假冒商标行为是侵犯注册商标专用权最为严重的行为之，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。实践中，假冒商标行为还可能与其他侵权行为结合，在商品上除了使用假冒商标，还使用了与正品生产厂家名称相同的假冒企业名称，以及与正品相同的包装、装满，对于此种假冒行为，有学者也称之为“全方位”的假冒商标行为。“全方位”的假冒商标行为由于假冒程度极高，一般很难单凭直观感受进行辨别，所以更容易造成消费者的混淆，是一种最直接侵害注册商标权人合法利益的行为，也严重扰乱了正常的市场秩序。司法实践中，假冒商标商品的生产往往比较隐蔽，注册商标权人难以直接起诉生产厂家，就只能起诉销售商销售假冒注册商标商品的行为。但是，由于生产厂家没有参加诉讼，导致双方当事人对被诉商品是否假冒容易产生争议。

以往的审判中，认定商品真伪多采用鉴定比较的方法，即将被诉商品与正品或者相关的产品标准在外观和质量方面进行比较，找出区别。这样，比较差别的鉴定报告通常被认定为被诉商品是否假冒的主要证据。理论界也有学者认为，关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。对此，笔者认为，鉴定比较法不是辨别商品真伪的最恰当方式，特别是在大量商品没有使用防伪标记或者只使用了简单防伪标记的情况下，鉴定比较法无法作出正确判断，理由主要有三个方面：

一、商标保护的本意是防止商品来源混淆

从商标的定义看，商标是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。通过商标，人们能够将商品与某个特定的生产者联系起来，消费者不用再将注意力集中在商品本身，降低了消费者搜寻商品的成本。正如欧共体法院在HAGⅡ案中的表述：商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，确保所有带有该商标的商品是在同一厂商的控制下生产出来，这些商品的质量才能由该厂商负总责。可见，商标的产生是为了识别商品来源，而防止商品来源混淆是商标保护的基本出发点。从来源上辨别商品真伪应是商标保护的本意所在，而将被诉商品与正品或者产品标准进行比较，只能判断出商品的个体差异或者商品是否达标，并不能直接辨别商品来源，因而不能用来证明商品的真伪。

二、商品个体差异与辨别真伪无关

在商品经济初期，由于生产社会化程度不高，只有少数资金雄厚的正视企业拥有批量生产的机器设备和相关技术，假冒商品在工艺、质量等方面与正品有很大差别，能够通过鉴定甚至直观感受，凭借商品之间的个体差异推断出商品的真伪，且准确率极高。因此，人们凡提及假冒商品常把“伪”与“劣”并用，这也是长期以来采用鉴定比较法判断商品真伪所具有的原因。随着整个社会技术能力的提高，制假者在生产技术、生产规模方面也今非昔比，有的已经接近了正品制造厂家的水平。就商品个体而言，某些假冒商品与正品在外观、质量等方面存在的差距日渐缩小，“伪”与“劣”已经不再紧密相连；相反，由于市场因素对企业生产能力的影响越来越大，一些正品制造厂家也可能因为原材料质量、内部监督管理等方面出现差错而导致出厂的不同批次，甚至相同批次的正品之间存在个体差异。所以，随着时代的变化，正品和假冒商品之间已经不必然存在个体差异，而正品自身却不排除存在个体差异的可能胜；那么，从逻辑上讲，简单将被诉商品与正品进行比较、鉴定，与判断商品的真伪没有必然的因果联系。至于产品标准，也只是生产厂家对商品质量的合理预期，厂家通过事后监控手段尽可能使流入市场的产品维持在一定标准水平，但现实中仍然无法杜绝未达标的正品流入市场，所以达标与否也不是判断商品真伪的依据。

三、商标对商品质量的指示作用有限

审判实践中，注册商标权人经常提出正品上合法使用的商标代表了比较高的质量水平，因此使用相同商标的被诉商品如果质量达不到相同水平就属于假冒商品。这其实是涉及商标对商品质量的指示功能。有学者根据《商标法》第1条中含有“促使生产者、经营者保证商品和服务质量”的表述以及第7条要求“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，认为对商品质量的保证和指示是商标的重要功能之一。对此，笔者基本同意，但认为商标虽具有对商品质量的指示功能，但其作用有限。从本质上讲，商标只是识别商品来源的标记，不是商品质量的保证。商标对商品质量的指示主要是商标权人不断提高商品质量以维护商标价值的结果。也就是说，商品质量是因，商标的指示功能是果，不能因为商标的存在反推商品质量就好。笔者认为，商标对商品质量的指示功能体现为由于商标指示了商品来源，如果商品存在质量问题，消费者可以根据商标寻找到生产者和经营者，依法追究其民事责任；所以，使用相同商标的被诉商品和正品质量不同并不能足以认定被诉商品是假冒商品。

笔者认为，关于商品真伪的判断，还是应当从商标的本意出发，要求当事人证明被诉商品的来源。不论被诉商品质量如何，与正品是否相同，只要商品不来源于注册商标权人就应该被认定为假冒商品；相反即使与正品不同，只要证明该商品来源于注册商标权人，也不能认定为假冒商品。当被诉商品的来源真伪不明时，则应当根据举证责任规则进行判断。笔者认为，由于经营模式、商业惯例等影响，在证明商品来源时的确存在一些不确定因素，可能导致与客观事实不符的情况。不过，举证责任的分担本身就是以无法查清案件客观事实为前提，根据举证责任认定的案件事实只是法律事实，如果确与客观事实不符，可以用以后发现的符合客观事实的证据加以推翻，但并不能因为存在与客观事实不符的可能性就否定通过分担举证责任来认定案件事实的方法。在假冒商标案件中，分担举证责任时还应当注意以下几个具体问题：

（一）关于被诉商品来源的举证责任分担原则

“谁主张，谁举证”是民事诉讼中最基本的举证责任分担原则。根据《商标法》第52条第1项的规定，只要求经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，就构成了对商标权人的侵权。在销售假冒注册商标商品的案件中，注册商标权人主张所销售的被诉商品是假冒注册商标的商品，根据商标的本意在于表明商品来源的观点，该主张可以理解为注册商标权人实际上是否认了所销售的被诉商品来源于注册商标权人。对于这种否认事实的消极主张，根据证据法理论，主张者不应承担举证责任。所以，在销售假冒注册商标商品的案件中，注册商标权人只需证明销售商销售的同种商品擅自使用了与注册商标相同的商标即可，不用首先对被诉商品的来源举证。有观点认为，“全方位”的假冒商标商品由于其外观及包装上的生产厂家名称都与正品相同，可以初步判断出该商品来源于注册商标权人，所以对注册商标权人所称商品属假冒的主张，需要注册商标权人提供证据来推翻根据商品外观和包装所作出的初步判断，所以应由注册商标权人先承担被诉商品不来自商标权人自身的举证责任。笔者认为，《商标法》第52条第1项是对一般商标侵权行为的规定，根据该规定，注册商标权人不需要证明商品来源，而“全方位”的假冒商标行为作为严重的商标侵权行为自然也应适用于该款规定。相反，如果把“全方位”的假冒商标行为排除在一般商标侵权行为之外，要求注册商标权人承担在普通商标侵权案件中都无须承担的举证责任，那么将不利于注册商标权人制止他人侵犯注册商标权的行为，并且与《商标法》的立法宗旨严重不符。笔者认为，基于商品真伪在于商品来源的观点，销售商提出其销售的商品不是假冒商品，实际上是在主张所销售的被诉商品来源于注册商标权人的事实，意图适用商标用尽的权利限制原则免责。销售商提出的该事实主张属于积极主张，根据证据法理论应当由提出积极主张的一方承担举证责任。如果销售商不能证明其销售的被诉商品来源于商标权人，其提出的事实主张将不能成立。有观点认为，从举证能力强弱和距离证据的远近程度来看，注册商标权人一般比销售商更熟悉商标以及商品的情况，因而更容易判断出被诉商品的真伪，所以应将举证责任分配给商标权人承担更适宜。笔者认为，该观点还是没有从商品来源的角度出发认定商品真伪。其实，从商品来源角度，销售商比注册商标权人更容易了解到其所销售商品的生产地以及商品生产者的情况，由销售商承担举证责任更符合根据举证能力强弱和距离证据远近分配举证责任的规则要求。从生活逻辑上考虑，注册商标权人一般也不会起诉销售正品的销售商，因为这样的行为将直接缩减正品的市场占有份额并对注册商标权人的商誉造成损害。

（二）侵权责任和赔偿责任存在不同的举证要求

《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该款规定同样涉及了销售被诉商品的来源问题。笔者认为，认定销售被诉商品侵权与承担赔偿责任虽然都涉及商品来源，但二者的举证要求不同。如前所述，要免除侵权责任，应当证明被诉商品来源于注册商标权人，而免除赔偿责任只要求证明被诉商品有正常、合法的进货渠道即可，不必追究商品是否最终来源于注册商标权人。虽然从逻辑上讲，即使证明了销售商有从注册商标权人处正规的进货渠道也不能直接证明被诉商品就来源于注册商标权人，因为对于种类物商品而言，每件商品没有单独编号，通过购货凭据无法确定具体每件被诉商品的来源。但笔者认为，从经验法则出发，这样已经达到转移举证责任负担的程度，接下来应当由注册商标权人承担反驳的举证责任。比如，实践中有的销售商证明了其所销售的被诉商品来源于注册商标权人的经销商，因为作为第三人的销售商有理由相信注册商标权人的经销商销售的不是假冒注册商标的商品，况且注册商标权人与其经销商之间有着密切联系，能够监督和控制经销商的销售情况，并有相应的制裁手段，所以销售商证明其销售的商品来自注册商标权人经销商的情况下，就已经完成了证明商品来源的举证责任。当然，实践中也存在经销商销售假冒注册商标商品的情况，但对此，注册商标权人应更有能力知晓和控制，可以通过举证予以证明经销商销售假冒注册商标商品的行为。

（三）防伪标记仍然是辨别商品真伪的简便方法

防伪标记是正品生产厂家为了防止他人假冒而专门标注的防伪记号，通过防伪标记可以简便、迅速地判断出商品的真伪。在审判实践中，可以充分利用防伪标记的特殊功能对商品真伪进行判断，凡与防伪标记不符的商品就是假冒商品。在利用防伪标记判断商品真伪时需要注意三个问题：一是防伪标记只是一种证明力较强的证据，具有对商品真伪的证明作用，但应当允许提供相反证据加以推翻；二是防伪标记没有溯及既往的效力，注册商标权人应当举证证明防伪标记的使用时间，对于防伪标记使用前生产销售的商品不能使用防伪标记判断真伪；三是防伪标记可以为他人掌握并能据此作出判断。防伪标记如果不允许他人所知或者无法由第三人根据该标记作出判断，都将影响防伪标记的证明效力。

（四）商品价格不能作为判断真伪的参考因素

从成本上分析，假冒注册商标行为是一种典型的“搭便车”行为，销售假冒注册商标的商品不需要因为广告宣传、拓展销售渠道以及抢占市场份额等原因投入大量资金，销售的实际成本远远低于销售正品的成本。诉讼中，当被诉商品的销售价格明显低于正品售价时，可以要求销售商说明低价销售的原因，销售商不能提供合理解释的，可以根据经验法则综合其他证据，认定销售商是否存在主观过错，但却不能因为商品价格的差异认定商品真伪。这是因为，商品真伪与销售价格没有直接因果关系，正品也可能根据市场行情低价销售，而一些制假、贩假者在给假冒商品定价时，为了防止他人因为价格差异对商品真伪产生怀疑，普遍采用了靠近正品售价的方法，所以对于价格接近正品的被诉商品也不能当然认定其不是假冒商品。

【作者介绍】重庆市第一中级人民法院副庭长，法学博士；重庆市第一中级人民法院助理审判员，法学硕士。

注释与参考文献

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

商标用尽也称为商标权利用尽，是指经商标所有人或其本人同意将带有商标的产品投放市场后，任何人使用或销售该产品，商标权人无权禁止。笔者认为，权利用尽作为对商标权的一种限制，应该是被告的一种抗辩理由，在被告没有提出该抗辩的前提下不需要商标权人主动证明。

梁慧星．消费者权益保护法第49条的解释与适用[EB/OL]．法律教育网http：//www.chinalawedu.com/news／2004_4／10／1307458737．htm．2006－04－01．

郑成思．知识产权法教程[M]．北京：法律出版社，1993．235．

转引自：黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护[M]．北京；法律出版社，2001．58．

吴汉东，等．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．511．

原标题：关于假冒商标案件中商品真伪的判断

作者：王小林 曹柯

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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