刑法第292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”是聚众斗殴罪转化定罪的法律依据。

一、转化定罪的关键

聚众斗殴案件中，转化定罪的关键是什么?学者们认识不一。有论者认为，聚众斗殴罪转化的客观条件是解决具体行为人的转化定罪的关键所在，是转化定罪的核心。主张聚众斗殴罪的主观方面本身即是一种概括性预见，属不确定的故意。在聚众斗殴的整个过程中，行为人都在这一不确定故意支配下，并以造成的实际危害结果确定行为性质。(注：童志兴：《试论聚众斗殴罪的转化》，《人民司法》2001年第11期。)也有论者认为，聚众斗殴转化定罪的关键在于行为人主观故意发生的转变，由聚众斗殴的故意转变为故意伤害、故意杀人的故意，造成被害人重伤、死亡的，应当转化定罪。(注：黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，《中国刑事法杂志》1998年第6期。)

实际上，对于聚众斗殴罪转化原因的争论是我国刑法理论界关于转化犯理论诸多争议的延伸。涉及转化犯转化定罪的原因，理论界有“客观条件说”、“主观条件说”、“主客观共同条件说”之争。

“客观条件说”或者认为转化犯的转化条件在于“增加了新的犯罪情节”，这些特定情节或者是行为人在实施了基本罪的危害行为后又实施了其他违法行为，或者是被基本罪包容的危害行为造成了特定的犯罪结果，或者是采用特定的犯罪方法实施基本罪的危害行为；(注：金泽刚：《论转化犯的构成及立法例分析》，《山东法学》1998年第4期。)或者认为罪名发生转化的原因就是在实施前犯罪行为过程之中由于其行为方式、激烈程度等变化，致使性质发生了转化；(注：王彦等：《试论转化犯的概念与基本特征》，《国家检察官学院学报》1999年第1期。)或者认为罪质转化的条件是某种“事实因素”的出现，且无论行为、行为方法或后果，只要其足以改变行为的犯罪性质，都可以成为成就转化犯的事实因素。并在部分承认主观故意的转化是必然的前提下，否定主观故意的转化是转化犯“罪质”转化的法定条件。(注：周少华：《现行刑法中的转化犯之立法检讨》，《法律科学》2000年第5期。)“客观条件说”的本质是将转化犯转化定罪的原因归于客观条件的变化，否定故意内容的转化。

“主观条件说”认为行为人故意内容的转化是对其行为转化定罪的根本原因，只要确认了行为人故意内容的转化即可对其行为的性质进行转化定罪。在主观条件说中，还存在一种认为转化犯的构成，其主观方面是不确定故意的观点，在这种概括性故意支配下，行为人实施的行为造成某种犯罪所要求结果的，即发生了犯罪的转化。(注：童志兴：《试论聚众斗殴罪的转化》，《人民司法》2001年第11期。)

“主客观共同条件说”则认为引起本罪向转化罪的事实，并非一般意义上的客观事实，而是同时包括符合转化罪主客观要件的诸项事实。(注：肖中华：《论转化犯》，《浙江社会科学》2000年第3期。)转化犯的转化前提是行为人主观故意内容和客观行为方式的转化，或者具有其他法定的转化条件。而其中，故意内容的转化则是转化的重要前提。如果行为人在实施某一犯罪过程中，主观故意内容以及客观行为方式并未有质的转变，仍然承继着原有的故意内容和客观行为，尽管发生了重结果，立法者是不会也没有必要将之作为转化犯的。(注：赵炳贵：《转化犯与结果加重犯——兼论刑讯逼供罪的立法完善》，《中国刑事法杂志》2001年第1期。)

我们认为，我国刑法所规定的危害行为，是行为人在自己的意识和意志支配下所实施的危害社会的身体的动静，强调对行为人主客观内容的全面考察，其评价是一种涵盖主客观内容的体系，因而是主客观相一致的构成理论。对于必须适用刑法加以判断的行为，其罪质的成立须以犯罪构成要件的符合性为基础，罪质的差异在于刑法所规定的构成要件的区别。按照我国刑法理论所要求的主客观相一致原则，转化犯之所以转化，必然是因为行为人在基础行为之上，因主观犯意的显著变化，引起了行为性质在基础行为加重方向之上的延展，导致了行为社会危害性程度随之加深的变化，使得整个行为超出了基础行为犯罪构成要件所能够容纳的范围和程度，为基础行为的内涵所排斥，从而突破了转化前罪质所容许包容的限度，具备了另一种犯罪所必须的构成要件要求，引起了基础罪质向转化罪质的转化。忽视对构成要件符合性的全面考察，片面强调其中的某些方面而否认其一致性要求，必然违反我国刑法所坚持的主客观一致原则。同时，“客观条件说”的观点否认对聚众斗殴罪基本构成主体主观方面实际转化性的考察，对行为的考察缺乏主观内容与之相适应，则在实际上丧失了考察的标准和法律评价的对象。在以实际危害结果作为转化标准的情况下，根本无法区分因主观故意内容发生转化，而实施的超出基本构成要件所要求的危害行为造成危害结果的转化犯，与主观故意内容未发生变化而发生了超出基本构成要件所要求的危害结果的结果加重犯的界限，(注：绝大部分结果加重犯是“故意+过失”的罪过形式，但刑法中也规定了“故意+故意”的结果加重犯，即行为人实施某种故意犯罪时，对加重结果的出现也可能是出于故意。例如刑法分则第三章第一节规定的“生产、销售伪劣商品罪”中的生产、销售有毒、有害食品罪等犯罪，行为人对行为所造成的“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”后果，既可能是过失的，也可能是放任的间接故意。参见孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第186页。)对于这种认定界限的模糊势必导致罪刑不相适应的结果，从而在根本上违反我国刑法罪刑法定的原则。前两种观点，或者因过分强调行为或结果，有客观归罪之嫌；或者无法摆脱因过分强调主观故意内容转化而无法加以考查的困境，均存在偏颇之处。而第三种观点因符合我国刑法主客观相一致的原则、严格区分了转化犯与结果加重犯的界限和真正把握了转化犯转化定罪的实质，从而更具合理性。

二、转化定罪的构成要件

1.转化构成的客观要件。(1)必须存在聚众斗殴的事实。参与聚众斗殴的双方或多方在斗殴的故意引导下，首要分子和积极参加者实施了聚众和斗殴两个行为；刑法理论界对于基本构成的聚众斗殴罪客观方面要件存在较多的争议。其突出的问题涉及：一是聚众斗殴罪行为的单复数问题。我们认为，聚众斗殴罪是聚众型犯罪的一种形式，聚众犯罪是聚众行为与其他犯罪行为的结合，因而，聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为方式。聚众，是指纠集和聚合，即在首要分子的组织、策划、指挥下，特定或不特定的多人纠集在一起参加犯罪活动的行为；聚众的“众”泛指三人以上的参加者并非特指三个以上的犯罪人员。(注：张正新、金泽刚：《论我国刑法中的聚众犯罪》，《法商研究》1997年第5期。)聚众行为并非仅指首要分子的组织纠集行为，同时还表现为积极参加者和其他参与者的聚合行为。斗殴，是指双方成帮结伙地进行的相互打斗的行为。从语义上看，斗殴与殴打存在本质的区别，前者表现为对合性，后者表现为单向性。聚众与斗殴具有关联性，聚众行为是直接危害行为的法定预备行为，是为实施直接危害行为而制造条件，其目的是为了实施直接危害行为。仅具备前一行为而尚未发展至殴斗的，因其行为的社会危害性尚未充分，没有造成其它危害结果的，不应以犯罪论处。二是聚众斗殴罪的完全对偶性和片面对偶性，即聚众行为和斗殴行为是否为实施聚众斗殴罪的双方或多方同时具备的问题。聚众行为的对偶性要求本罪的成立必须满足参与斗殴的双方或多方聚合人数均需在三人以上；斗殴行为的对偶性要求参与斗殴的双方或多方不仅具有斗殴的行为而且必须同时具有斗殴的故意。有论者强调聚众行为和斗殴行为的完全对偶性，(注：何秉松主编《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第617页。)认为聚众斗殴是指双方或多方人数均在三人以上的相互施加暴力攻击人身的行为。有论者认为，聚众斗殴罪的成立不要求双方必须同时满足聚众的要求，不需要斗殴的双方人数均在三人以上。斗殴的一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方的行为构成本罪；斗殴的双方实施了聚众斗殴行为的，应认定双方的行为构成本罪。(注：王作富主编《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2001年版，第1278页。)我们认为，第二种观点是值得商榷的。聚众斗殴罪中的对偶性问题涉及构成该罪所必须的客观方面复合行为性质，本罪的成立不仅强调斗殴行为的对偶性要求，同时还必须满足聚众行为的对偶性要求。聚众的对偶性要求一方聚众以另一方聚众为必要，否则，对偶性的缺失将混淆斗殴行为与殴打行为的界限，对于后者仅构成对非聚众方人身权利的侵害而无法构成对公共秩序的危害，对之认定为聚众斗殴罪则缩小了打击对象的范围，同时也无法正确区分与寻衅滋事罪、故意伤害罪的界限。因而，“完全对偶性说”更具有合理性，否则便割裂了聚众与斗殴的复合性要求。

(2)必须实施了超出斗殴性质所要求的致人重伤或者死亡的行为。以行为犯形式为犯罪既遂样态的聚众斗殴罪，包容了造成斗殴一方或双方一定轻伤的结果，但仅有造成轻伤结果的行为，不足以发生定罪的转化，行为人在实施斗殴过程中必须继而实施足以致人重伤或者死亡的行为，行为的力度、激烈程度发生了显著的变化，与基本罪聚众斗殴罪所要求行为特征相比，该行为具有显著的“异质性”和“延展性”。

(3)造成了被害人重伤或者死亡的结果。基于故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪其犯罪既遂的样态以结果犯为必要，行为人所实施的足以致人重伤或者死亡的行为必须发生相应的危害结果，否则仅实施了该行为但尚未造成该严重结果的应当无法适用转化定罪。

(4)超出斗殴性质所要求的行为和致人重伤、死亡的危害结果必须是在聚众斗殴过程中发生，也就是说发生在聚众斗殴的当场或者是没有时间间隔和中断的延续现场。这是转化定罪行为和结果的时空条件要求。否则在聚众斗殴结束后，因聚众一方发现己方吃亏而实施的对对方部分个体进行的殴打，因时空中断而不再适用转化定罪的规定，应根据其行为的性质直接定罪处罚。

2.转化构成的主观要件。(1)聚众双方必须具备基本的犯罪故意，即均存在斗殴的故意。基本构成的聚众斗殴罪的成立是否必须以参与聚众斗殴的双方或多方均存在斗殴的故意为必要，在理论上是存在争议的。而我们认为，斗殴故意的对偶性为基本构成的聚众斗殴罪所必须。缺乏斗殴故意的对偶性，只有一方存在“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。对方斗殴的故意证明了“本方”故意的性质是“斗殴”而不是“殴打”，一方具有斗殴的故意，另一方虽聚众而无斗殴故意的，因其客观上无斗殴对象，其行为性质也随之发生转变。在此情形下，聚众方的行为构成犯罪的，只能以寻衅滋事罪或者故意伤害罪论处。基于聚众斗殴罪基本构成所必须的斗殴故意对偶性的要求，参与斗殴的各方必须以存在斗殴的故意为必要。

(2)发生了故意内容的转化。斗殴中首要分子或者积极参加者的主观故意内容由先前的斗殴故意转化为致对方某一(些)个体重伤或者死亡的故意。转化罪与基本罪之间必须具有两个犯罪故意，两故意产生时间不同，内容也存在区别，如对危害结果的认识、对行为目的的追求等。(注：赵立勋：《也论转化犯》，《法学论坛》2000年第2期。)与聚众斗殴的故意以直接故意为必要相比，这种故意内容的转化不再以直接故意为必要，实施致人重伤或者死亡行为的主观内容可以表现为直接故意也可以表现为间接故意，但其故意的内容必须发生本质的变化。否则，以概括的不确定故意支配下的行为，造成相应危害结果的，无异于间接故意犯罪中的“为追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生”的情形，应直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，不存在犯罪的转化。

(3)行为人犯罪故意内容的转化以发生在斗殴的过程中为必须，这是转化定罪主观条件转化的时空条件要求。在聚众斗殴罪实施前行为人主客观表现发生变化的，不是转化犯，而是有预谋的某一犯罪。基本罪既遂以后主客观表现发生变化，则是数罪问题，也不是转化犯。(注：何金宝：《也论转化犯》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期。)行为人在此转化故意的引导下实施了相应的致害行为，造成了相应的致害结果。

3.转化构成的主体要件。转化犯是此罪向彼罪的转化，要求转化定罪的主体，必须符合基本构成的聚众斗殴罪主体的基本要求，对此，并无争议。但如何具体适用转化定罪的规定，对符合基本构成主体的行为如何加以评价，却存在较多的争议，有“全案转化说”、“部分转化说”等观点。第一种观点认为凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任，因聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪。(注：黄生林等：《论聚众斗殴罪的若干问题》，《人民检察》2002年第3期。)有论者甚至认为，如果仅将直接实施伤害、杀害行为的犯罪成员以转化犯对待，而对其他共同犯罪人仍然以聚众斗殴罪处罚，无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。所以，无论是根据立法意图还是根据法理，都应当将全体共同犯罪人均以转化犯对待，以转化后的犯罪进行处罚。(注：周少华：《现行刑法中的转化犯之立法检讨》，《法律科学》2000年第5期。)第二种观点认为在聚众斗殴中，部分成员或某一个人实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为，致人重伤或死亡的，应坚持罪责自负的原则，由具体实施行为人承担故意杀人或故意伤害的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。(注：黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，《中国刑事法杂志》1998年第6期。)我们认为，上述第一种观点，片面强调了行为的社会危害性，而忽视了罪刑法定主义的要求；至于“无异于承认行为人具有不同犯罪故意”的观点，不仅违背共同犯罪的基本原理，同时也忽略了转化犯转化定罪的内涵，因而是不能成立的。第二种观点，虽然考虑了刑法共同犯罪的构成要求，具有一定合理性，但其忽视了转化构成的聚众斗殴罪的转化性本质，忽视了对转化犯本质内容的考查，因而是值得商榷的。对于转化构成的聚众斗殴罪主体要件的确定，必须从聚众犯罪的本质特征出发，并结合转化构成主客观条件加以合理确定。

首先，考虑转化性本质对聚众斗殴罪转化构成主体要件的影响。转化犯是罪质转化的本质，要求聚众斗殴罪的转化构成主体以基本构成的主体要件为前提，(注：转化构成的犯罪主体是否必须以基本构成的犯罪主体要件为必要，能否突破基本构成的犯罪主体要件的要求，在刑法理论中同样存在争论。其突出的表现为，限制刑事责任能力的人在先行实施盗窃、抢夺、诈骗行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力能否构成刑法第269条所规定的转化型抢劫罪，目前仍存在较多的争论。本文限于篇幅恕在此不作深入研究。)同时必须以行为人犯罪故意的转化和造成实际危害结果的行为的实施为构成之必要，两者均为聚众斗殴罪的转化构成主体所必须，缺一不可。

其次，考虑聚众犯罪与共同犯罪的关系。有论者提出，我国刑法所规定的聚众型犯罪，大致可以分为两种类型，一为必要共同犯罪的聚众犯罪，其本质在于刑法规定首要分子和积极参加者都构成犯罪；二为任意共同犯罪的聚众犯罪，这类犯罪并不以构成共同犯罪为必要条件。(注：阴建峰、周加海主编《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第446～447页。)通过对刑法第292条基本构成的聚众斗殴罪的分析，本罪显属必要共同犯罪。

基于必要共同犯罪的认识，参与聚众斗殴的主体必须具有共同的聚众斗殴故意，而基于转化犯本质的认识，聚众斗殴罪转化犯的犯罪主体必须以主观故意的转化为前提，对于在聚众斗殴过程中，其主观故意内容始终是斗殴故意而不具备故意伤害或故意杀人故意的基本构成的犯罪主体，当然不应由其承担转化犯的刑事责任。对于具备基本构成的聚众斗殴的犯罪主体条件，同时在聚众斗殴过程中，其主观故意内容确已发生转化并实施了超出斗殴性质所要求的加害行为，其所实施的故意伤害或故意杀人的行为应属于刑法理论中的“实行犯过限”，即实行犯超出共同犯罪故意的行为。从国外的立法规定看，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第36条规定：“实行犯实施了超出其他共犯故意范围的犯罪行为是实行犯过当。对于实行犯的过当行为，其他共犯不承担刑事责任。”我国刑法理论通说，也把超出共同故意之外的犯罪，排除出共同犯罪的范围。(注：高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第170页。)同时，根据我国主客观相统一的犯罪构成刑法理论，行为人只有在对其行为可能或必然造成的危害结果主观上具有罪过的情况下才构成犯罪，而对于过限的实行行为及其可能造成的危害结果，除了行为实施者本人在主观上存在故意心态外，其他共同犯罪人或者一无所知，或者不存在与过限者共同实施的故意心态，而缺乏共同犯罪故意，当然不能按共同犯罪论处，只能由实行过限犯对其行为承担刑事责任。

此外，在转化构成的主体要件中，还存在“致害方单方转化说”、“斗殴双方同时转化说”的争论，后者认为致人重伤、死亡的结果是由斗殴双方共同行为所导致的，双方的斗殴行为是重结果产生的前提，因而只要发生重伤、死亡的结果即应对双方同时转化定罪。这种观点显然不符合转化构成的聚众斗殴罪的主客观特征，同时也违反我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论，因而是错误的。

三、聚众斗殴罪转化构成的类型

通过对聚众斗殴罪转化犯构成要件的分析，我们认为，有必要总结归纳出聚众斗殴罪转化犯构成的类型，以为司法实践的正确认定提供依据。毫无疑问，对在聚众斗殴行为开始后，参与斗殴行为的首要分子、积极参加者发生了故意内容的转化，实施了超出斗殴所要求的激烈程度的行为，造成他人重伤、死亡结果的，对首要分子和积极参加者同时转化定罪。

1.聚众斗殴罪的转化犯与行为的犯罪化的区别

转化犯的本质在于罪质的转化，以行为人的行为构成基本犯罪为前提，如果行为人的行为本身即不符合聚众斗殴罪的构成要件，因而就不存在转化为故意伤害罪、故意杀人罪的可能，构成犯罪的应当属于行为的犯罪化问题。这主要是指两种情形：一是在实施聚众斗殴犯罪过程中，因不符合刑法分则所规定的聚众斗殴罪犯罪主体条件要求的一般参与者，实施了故意伤害或故意杀人的行为，并造成相应危害结果的，是否构成转化犯?二是在实施聚众斗殴犯罪过程中，犯罪活动的首要分子和其他积极参加者因不符合刑法总则所规定的刑事责任年龄条件，而不构成聚众斗殴罪的行为主体，直接实施了故意伤害、故意杀人行为并造成相应危害结果的，是否构成转化犯?我们认为，对于上述两种情形，均因不符合聚众斗殴罪转化定罪的条件，而根本不属于转化构成问题。对于该行为的刑法评价实际上是属于行为的犯罪化问题，符合故意伤害罪和故意杀人罪犯罪构成要件的，可以直接以该罪定罪处罚，而不能将之归入转化犯转化定罪的范畴，否则，将无法对上述行为进行刑法规制。

2.不属于聚众斗殴罪转化犯的情形的界定

我们认为，主要涉及两大类型。一是不符合基本构成的聚众斗殴罪条件的情形。转化的犯罪构成以基本构成的犯罪之存在为前提，因而对于不符合基本构成的聚众斗殴罪要件的行为应排除出其范围。主要包括：(1)不符合聚众斗殴罪对偶性要求的行为。从客观要件看，不符合完全对偶性要求的；从主观要件看，不符合斗殴故意内容对偶性要求的，均不发生转化，应当直接认定不构成犯罪或者以故意伤害罪、故意杀人罪或者寻衅滋事罪定罪。(2)在实施聚众斗殴行为前，其一方或双方之首要分子或积极参加者对造成他人重伤或死亡的结果均持希望态度，并实际发生他人重伤或死亡的结果，因其行为属于刑法理论所规定的牵连犯的情形，应以其目的行为处罚，直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑，因而也不发生转化定罪的问题。二是不符合聚众斗殴罪转化犯构成条件的情形。(1)犯罪故意的转化发生在聚众斗殴行为实施之前，且行为人在该转化的犯罪故意支配下所实施的客观行为，造成相应危害结果的，不属于转化犯，而是有预谋的故意伤害罪或故意杀人罪。(注：杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期。)对之不能以转化犯的理论加以解释。(2)犯罪故意的转化发生在聚众斗殴罪犯罪既遂且在客观上不具有时空连续的情形，参与聚众斗殴的一方因发现已方吃亏，而再次聚集对另一方不具备对偶故意和对偶行为之个体实施致害行为的并造成他人重伤或死亡结果的，因其主观故意的转化不发生在斗殴的“当场”，因而也不存在转化定罪的问题。

3.首要分子和积极参加者转化定罪的具体分析

根据聚众斗殴罪必要共同犯罪的特征，对于首要分子和积极参加者是否能够转化定罪也必须作具体的分析。

一是首要分子仅为组织犯的情形。即首要分子在实施组织、策划、指挥以及聚众行为以后，事前明确约定避免造成对方重伤和死亡的，未参与斗殴行为的，对于积极参加者在聚众斗殴过程中，将其故意内容由斗殴向故意伤害或故意杀人转化的，因属于共同犯罪的实行过限行为，对首要分子不得转化定罪。

二是首要分子和积极参加者同为实行犯的情形。即首要分子不仅实施了组织、策划、指挥以及聚众行为，而且与其他积极参加者共同实施斗殴行为，在斗殴过程中，个别积极参加者转化其犯罪故意的内容，而首要分子不明知且不存在意思联络的，对首要分子不得转化定罪。

【作者单位】南京大学法学院

原标题：试析聚众斗殴罪中的转化犯

作者：孙国祥魏昌东

来源：《法学》2002年11期

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