对于“多次聚众斗殴”中的“多次”应当如何理解，目前没有相关立法或司法解释予以规定。多数学者认为，在尚未出台相关司法解释前，可以借鉴分则中类似条款的解释予以适用。笔者基本同意这种观点，但是认为由于各个罪关于“多次”的规定情形并不完全一致，需要根据不同情况做出一定调整。从刑法分则看，在第一百五十四条走私普通货物、物品罪、第二百零一条偷税罪、第二百六十三条抢劫罪、第二百六十四条盗窃罪、第三百零一条聚众淫乱罪、第三百一十八条组织他人偷越国（边）境罪、第三百二十一条运送他人偷越国（边）境罪、第三百二十八条盗掘古文化遗址、古墓葬罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等众多罪名，以及诸多司法解释中，都有关于“多次”的规定。归纳起来，我们可以看出，刑法分则中规定的“多次”的含义是基本特定的，不能做任意解释。这种限制主要包括以下三个方面的特定限制：①次数的限制，一般是指必须达到三次或者三次以上。②时间的限制，一般限定为在一定时间内进行计算。③排除性限制，这里主要包括了两种限制：第一种是指犯罪特征或身份特征的限制，即根据不同犯罪的犯罪构成，要求行为人的每次行为都已构成犯罪或者是违法行为。如对于盗窃罪等以“多次盗窃”作为构罪起点的犯罪来说，尚未构成犯罪的违法行为可以予以认定在次数中；而对于抢劫罪、聚众斗殴罪等以“多次”作为加重处罚情形的犯罪来说，则要求行为人的每次行为都已构成犯罪。当然，对于危害性不大、情节显著轻微的一般违法行为，不能认定为这里所称的“多次”。第二种是指是否已受过刑事、行政处理的限制，即已受过刑事处罚、行政处罚的违法犯罪行为不再计人“多次”之内。当然，以上三个方面的特定限制在不同罪名中适用时，还应当根据不同罪名的社会危害程度、具体特点和要求进行相应调整。

具体而言，多次聚众斗殴中的次数限制，应当指达到三次或者三次以上。关于“次”如何确定，在司法实践中存在一定的问题。聚众斗殴具有持续性、连续性特点，对于一次聚众斗殴行为尚未结束而发生时间间断或地点变换等情况下，虽然此次聚众斗殴已构成犯罪既遂，但毕竟此次的聚众斗殴与接下来的继续聚众斗殴有着密切的联系，对其次数如何认定就成为了我们应当研究的问题。有的观点认为，此类聚众斗殴犯罪情形是一次还是数次，要根据持续犯和连续犯的理论认定。如果认定此类聚众斗殴犯罪情形是持续犯，则只能认定一次；如果认定是连续犯，则应以同种数罪的个数认定为数次。从我国刑法理论的罪数论看，持续犯也叫继续犯，是实质的一罪，指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。处罚上，对持续犯只作为一次犯罪对待。连续犯，是处断的一罪，指基于同一或者概括的故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

连续犯的主要特征是：

①数行为有独立性和连续性；

②数行为须基于同一或概括的故意；

③数行为触犯同一罪名。处断上，按一罪从重或加重处罚。

持续犯和连续犯是有一定区别的，主要在于：

①在行为的个数上，连续犯具有独立成罪的数个犯罪行为，持续犯只有一个犯罪行为；

②在主观要件上，连续犯要求主观上有同一或概括的故意，而持续犯只有一个犯意；

③在犯罪对象上，持续犯要求必须是持续地侵害同一对象，连续犯则无此要求。

笔者认为，通过上述对刑法理论的分析，本罪里的“多次”应当是指连续犯。但是，一次聚众斗殴行为尚未结束而发生时间间断或地点变换等情况，有可能是一种客观行为的连续状态，而不属于连续犯范畴。对于这种情况，不能机械地以犯罪既遂的个数认定次数，也不能以连续状态的存在而认定为一次犯罪，要综合案件的起因、时间、地点以及行为人的主观故意、客观行为、犯罪对象、社会危害性等多方面因素进行判断。如，两伙不法分子发生斗殴后，相约停止并各自准备持械再斗。如果是约定一小时后原地进行，随后实际实施了持械斗殴的行为，我们认为是应当以一次计算的。但如果双方约定在几日后进行，随后又分别大规模聚众，准备器械等，最后按照约定实施了持械斗殴的行为，我们认为就应当以二次计算了。

多次聚众斗殴中的时间限制，不应限定在一年以内进行计算。有的观点认为，这里的时间限制可参照盗窃罪中“多次盗窃”的司法解释认定。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”对于本罪中“多次聚众斗殴”，也应以一年内实施未被刑罚处罚的聚众斗殴行为三次以上为最低标准认定。笔者认为值得商榷。主要理由是：第一，该司法解释只是针对盗窃犯罪而言制定，除此以外，没有任何司法解释对其他犯罪中存在的“多次”犯罪如何进行时间限制作出规定。该司法解释只是针对个别犯罪制定，对其他犯罪没有约束性。第二，盗窃犯罪中的多次，与聚众斗殴犯罪、抢劫犯罪等中的多次，情况并不一致。盗窃罪原本是数额犯，多次盗窃是指在犯罪数额未达到构罪标准但与数额犯具有同等社会危害性时才成立的犯罪，是构罪的标准之一。而抢劫、聚众斗殴等犯罪，其本身已经构成犯罪，“多次”是基于成立犯罪后的加重处罚情形，是情节加重犯。引用多次盗窃犯罪中的时间限制，不具有可参照性。第三，多次盗窃是基于虽未达到犯罪数额的构罪标准，但与数额犯具有同等社会危害性时才成立的犯罪。而抢劫、聚众斗殴等犯罪中的多次犯罪行为，其社会危害性不仅不等同于，更远远超越了单次犯罪的社会危害性，因此不具有等同性。这也正是笔者认为应当对时间限制做宽泛理解的根本所在，否则不利于打击犯罪。第四，多次聚众斗殴的时间限制应当如何把握，目前尚没有司法解释予以规定。笔者认为，对于被规定在加重处罚情形中的多次犯罪行为的时间限制的下限，应当把握在一年以上，而上限可以把握不超过五年。将上限定为五年，是借鉴了我国刑法中规定的累犯制度的精神。累犯的认定是以五年为限的，主要是基于累犯较之初犯或者其他犯罪行为人，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，并表明行为人具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，表明了法治社会对这类行为人的社会容忍程度和考验期，对于累犯要从重处罚。从制定累犯制度的上述精神出发，笔者认为将上限定为五年较为符合将多次犯罪作为加重处罚情形规定的立法精神，同我国的刑事政策也较为吻合。对于具体犯罪而言，由于重罪轻罪各不相同，其时间上限应当也有所区别。例如，聚众斗殴罪的最低刑期为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重处罚时，刑期为三年以上十年以下有期徒刑；而抢劫罪的最低刑期即为三年以上十年以下有期徒刑，加重处罚时，刑期达到了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，在同为加重处罚情形时，如果时间限制相同，则会出现笔者前面所探讨过的不妥之处。综上所述，笔者认为，多次聚众斗殴中的时间限制，应当把握在一年以上，就个人意见，似将聚众斗殴中的时间限制上限定为二年为宜。同时，笔者急切地期待着“两高”能够早日出台相关司法解释，以利司法实践的公正执行。

对于是否应当将“未被行政处罚”也作为标准之一，笔者认为，虽然从犯罪形态看，聚众斗殴罪作为行为犯而言，仍存在着犯罪未遂、预备等未完成的犯罪形态，从犯罪情节看也就存在着进行行政处罚而不作为犯罪认定的可能。但是本罪关于多次聚众斗殴从而进行加重处罚的规定，不同于盗窃等罪中以多次作为构罪标准的规定，因此，“未被行政处罚”不应当作为认定“多次聚众斗殴”的标准之一，计算入本项所称的三次之内。但是，对于有证据证明行为人有逃避法律惩罚的故意而实施一定行为，造成司法机关错误将行为人已构成犯罪的行为认定为一般违法行为并予以行政处罚的情形，应当可以认定。对于已受过行政处罚的违法行为，不能计算在本项所称的三次之内，否则会有悖禁止重复评价的原则。

综上所述，笔者认为，聚众斗殴罪中规定的“多次聚众斗殴”，可以以二年内实施未被刑罚处罚的聚众斗殴行为三次以上为最低标准认定。

原标题：论“多次聚众斗殴”

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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