聚众斗殴罪是指为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。刑法第二百九十二条规定持械聚众斗殴的，为聚众斗殴罪加重处罚情形之一。但在司法实践中，对如何认定“持械”情节存在不少争议。笔者拟对几个容易发生争议的问题表述自己的一孔之见。

1、械之含义。

根据《新华字典》的解释，“械”是指器物、武器、器械，通常认为“械”是具有一定杀伤力的工具，持之足以杀伤人身或者损害财物的工具，公安部颁发的《对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制对象，均为本罪中“械”的范畴之内。但有人认为，行为人为某一次斗殴而就地取材的生活用品，例如砖头、啤酒瓶等一般不认定为“械”。笔者认为，不能用生活用品缩减“械”的外延，应回到“械”之杀伤力的本来含义上去理解“械”的含义，能造成身体受到重伤、死亡的，且为一般人理解为“械”的，应该是“械”。就拿啤酒瓶来说，其本身为生活用品，但如果把啤酒瓶底部打破，变成有锋利状时，则就变为具有杀伤力的工具了。因此，聚众斗殴中“械”，首先表现为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。其次，要从物之用途分析。如某物能在聚众斗殴中当作凶器使用，能够致人受伤甚至死亡的，也是“械”；第三，一般情况下，聚众斗殴中的“械”，其杀伤力应为一般人能够理解。否则，如武侠小说中的束衣成棍中的“衣”，飞花伤人的“花”，当然不能属于聚众斗殴中的“械”。

2、何为持械。“持”是捏着、拿着意思。

持械，应为手持器械的意思。行为人直接将器械拿在手中，当然为持械，但除此之外，还有无其他属于持械的情形？对此，有人认为可参照《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“携带凶器抢夺的认定”，来确定持械的含义。根据该解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接按照抢劫罪定罪处罚。根据该司法解释精神，行为人为聚众斗殴而携带器械，不管其是否使用，或是否为对方所知晓，均应是“持械”，如果有证据证明行为人所持器械不是为了聚众斗殴用的，不应认为属于“持械”。对此，笔者认为有一定的合理性，但并不全面。因为判断行为人是否持械，要以主客观相统一为原则。如果行为人为聚众斗殴携带了器械，则不管其是否随身携带，还是放在一傍，不管其是否使用了器械，均为持械聚众斗殴。如果有证据证明行为人所持器械不是为了聚众斗殴的，而且其聚众斗殴中确实没有使用这一器械的，则不属于“持械”，但如果行为人中使用了，则属于“持械”。据此，是否属于持械，关键在于行为人非法使用了器械，或为聚众斗殴目的而持械，与对方是否知道无关，与行为人持有器械的合法性无关。

3、持械聚众斗殴人范围问题。在聚众斗殴犯罪中，持械人本人，当然是持械聚众斗殴者，行为人都持械参加聚众斗殴的，当然都能认定为“持械”。但如果只有部分人持械，该怎样确定持械聚众斗殴人范围？或者参与斗殴的双方只有一方持械的，那么是只认定一方“持械”呢，还是双方都要认定为“持械”？

聚众斗殴罪，在刑法理论上被称为必要的共犯，所以，解决对持械聚众斗殴人范围的问题，应当遵循共同犯罪的基本原理。共同犯罪，是二人以上共同故意犯罪，要求二人以上有共同故意，并在共同故意支配下实施具有有机整体的犯罪行为。对于共同犯罪，实行“部分行为整体责任”原则。刑法第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”据此，笔者认为，聚众斗殴中的持械行为人范围问题，可分以下几种情况：

一是首要分子。

因为首要分子要对参与聚众斗殴者全部犯罪事实负责，故对首要分子是否按持械聚众斗殴处理，按照“部分行为整体责任”原则，分两种情况处理：1、组织、指挥但不参与直接聚众斗殴行为的首要分子。对于这种首要分子，只有其明确要求其他犯罪分子不要持械聚众斗殴，则无论实际参加的人是否持械，均不能认为其持械聚众斗殴。如果这类首要分子没有这种明确要求，只是组织、指挥其他人进行聚众斗殴，则无论其是否知道其他犯罪分子持械，有多少成员持械，均按其持械聚众斗殴处理。2、组织、指挥并直接参与聚众斗殴的，如果其事先明确告知其他参与聚众斗殴的人不要携带器械，并在现场有效制止其他成员使用器械的，不按持械聚众斗殴处理。否则，首要分子只要其知道或者应当知道其他参与聚众斗殴的人员随身携带器械的，或在现场不能有效制止成员持械聚众斗殴的，包括不能有效制止成员临时真意持械聚众斗殴的情况，就应按持械聚众斗殴处理，但携带器械的成员明确告知其并不是为聚众斗殴携带器械的，并且在实际的聚众斗殴行为中没有使用这一器械的，该首要分子不以持械聚众斗殴处理。

二是其他积极参与者。

有人认为在聚众斗殴中，首要分子主犯，积极参与的人是从犯。笔者认为，这种区分主从犯的做法，明显不符合刑法第二十六条规定。其实，聚众斗殴是刑事政策上特别规定只处理主犯，不问从犯的共同犯罪，故聚众斗殴犯罪中的和其他积极参与人均是主犯。但积极参加者只对其参与的犯罪事实负责。故参与聚众斗殴前有持械通谋的，则不管积极参加人有无持械，均按持械处理。而事前没有持械通谋的，同一方非持械人如确实不知在斗殴当中本方有人持械，即持械超出了其主观故意的范围，则不应认定非持械人也为持械。但在聚众斗殴中，发现本方有人持械而不表示反对，并放任其使用器械参与聚众斗殴的，非持械积极参加人也应认为是持械。

三是非持械一方。

对此，笔者认为，也要按事前通谋和事前未通谋两种情况，事前有持械通谋的，按持械处理，否则，不按持械处理。当然，在按持械处理的情况中，也要按首要分子和其他积极参加者分开处理，其他积极参加者不知道事前持械通谋的，不按持械处理。

中国刑法学网

原标题：持械聚众斗殴法律分析

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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