一、聚众斗殴中“械”的范围以及对“持械”应有的理解
“械”,通常解释为器械、武器,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中将“持械聚众斗殴”中的“器械”解释为：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。在审理聚众斗殴犯罪中一般理解为凶器,如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。在具体的聚众斗殴案件中,往往使用的工具较为复杂，有使用砖头、石块的,也有用椅凳、砸碎的啤酒瓶等攻击对方,象这类物体是否可以认定为“器械”呢?一种物品或者器械在没有使用的时候，界定为“凶器”是比较困难的,因此严格界分“械”和“凶器”几乎不可能。凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器。性质上的凶器是指枪支、管制刀具等性质上主要用于杀伤人身的器具，这毫无疑问属于凶器。用法上的凶器，是指从使用方法来看，可以用于杀伤他人的器具。如何准确界定聚众斗殴犯罪“持械”情节中“器械”的范围？问题的关键就在于如何认定用法上的凶器。笔者借以下案例来说明。
案例一：被告人李某纠集了许某等十余人找到方某，欲与其斗殴。许某、李某分别动手打了方某一个耳光和脸部一拳，李某等人还用砖头向方某所在公司的职工扔砸，致该公司职工孙某等多人不同程度受伤。
案例二：被告人杨某与秦某相约互殴，便聚集了潘某、杜某等数人携带了棍棒等准备与秦某等人斗殴。后经秦某的父亲打招呼阻止，杨某等人遂将棍棒扔掉回到酒店前继续喝酒。此时秦某带着10余人赶至该酒店前，故意找茬欲与杨某等人斗殴。杨某等人便手持啤酒瓶并砸碎，提着凳子和持棍棒追打秦某一方，致秦某一方被打伤，部分构成轻微伤。
案例三：被告人罗某请李某等三人帮他去教训自己看不顺眼的被害人王某，并由罗某与王某相约互殴。经罗某指认李某等人对王某进行殴打，均用装满水的矿泉水瓶击打王的头部。事后被害人王某感觉头晕并呕吐多次，遂于次日到医院检查，经医院诊断为颅内积血并接受手术治疗，经鉴定被害人王国伟的损伤程度为重伤。
笔者认为根据相关解释的规定，在以上三个案例中，被告人所使用的砖头、砸碎的啤酒瓶、凳子及装满水的矿泉水瓶均应认定为“械”。理由是在认定是否为“械”时，不应单纯从司法解释的文义和通常的方式理解，不应简单地看物体的形态、大小、种类,而应看此物在实际斗殴中是否起到了“械”即斗殴器械的作用,在聚众斗殴中能否当作凶器使用。在以上案例中所用来击打被害人的矿泉水瓶等客观上均起到了凶器的作用，造成了被害人轻微伤等伤害后果，虽然这些事物从性质上判断不属于主要用于杀伤人身的器具，但结合其在斗殴中的用法及实际造成的危害后果，显然应将以上所使用的工具评价为“器械”，对被告人在三年有期徒刑以上量刑，否则不能很好地惩罚此类犯罪，体现罪责刑相统一原则。刑法之所以规定此种情节应加重处罚就是考虑到使用械具斗殴给社会公众心理造成了更大的恐慌，对公共管理秩序造成了更为严重的破坏，同时也具有更大的人身危险性。通过这三个案例我们不难看出砖头、椅凳、石块以及砸碎的啤酒瓶、装满水的矿泉水瓶等是完全可以当作凶器使用的,而且其对他人造成的危害有时与使用刀、枪、棍、棒一样,都能够致人受伤甚至死亡。因此司法界比较通行的作法是：将在聚众斗殴中所使用的包括砖头、石块、椅凳等等只要是足以致人伤亡的工具皆认定为“械”，似乎是司法解释的应有之义。与此同时，也有人提出：持械聚众斗殴中的“械”仅限于刀具、棍棒、枪支三类，任何超出此三类的理解都是不正确的。其理论上的根据是，全国人大法工委编纂的《刑法释义》中规定的“持械聚众斗殴主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的”。笔者认为，《刑法释义》中关于持械聚众斗殴的解释与江苏省的讨论纪要中对器械的规定是一致的，前者将持械聚众斗殴解释为主要指参加者使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的，后者将持械聚众斗殴中的“器械”解释为治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具，从前者的用词“主要”我们必然能够得出后者所采用的罗列式表述中的“等”是等后而非等前，即当然应当包括除罗列的工具以外的其它足以致人伤亡的工具，将持械中的“械”理解为仅限于刀具、棍棒、枪支三类并非对《刑法释义》的全面理解，因此从这点上我们更能明确持械聚众斗殴中的“械”不仅限于以上罗列的三种工具，而应包括在聚众斗殴中所使用的包括砖头、石块、椅凳等客观上足以致人伤亡的工具。
同时，笔者也常常反思，对于聚众斗殴罪中“器械”的如是理解是否导致“持械”认定的宽泛，打击范围的扩大了呢？由于该罪的法定刑较为严厉，刑法规定该罪加重处罚情节中即包含了持械，在办理此类犯罪的过程中笔者发现判处三年以上刑罚的不在少数;同时由于聚众斗殴罪属于严重破坏社会秩序的犯罪，受刑事政策的影响，一般也不适宜适用非监禁刑，由此导致以往没有任何前科劣迹的冲动型犯罪行为人被判处三年以上实刑的案例就不在少数了。这种理解是否犯了扩大解释的错误呢？诚然罪刑法定原则使得刑法解释不能像民法解释那样填补漏洞、创制法律，但这也不意味着刑法解释只能是机械的、僵化的、无所作为的。笔者清楚地认识到：在司法实务中由于缺乏对刑法能动性的正确认识，有时会过于强调对刑法的最大程度的忠实，使得犯罪的扩大化在所难免;有时不愿意承认刑法体系适度的开放性、拒绝用生活事实填充刑法的含义，从而导致刑法的不合时宜也在所难免。其实，刑法和其他法律一样，也存在着自我更新、与时俱进的品格和需要。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早吞噬文本的生命”。〔1〕[1]作为司法者，应当尽量避免刑法解释的形式化，要用具有时代精神的眼光去诠释法律，只要结论不违背预测可能性即可，只有这样才更能体现罪刑法定原则。严重危害社会秩序是聚众斗殴罪的罪质所在，也是该罪与非罪、此罪与彼罪的区分关键。法条虽未明确规定要“情节严重、情节恶劣”才能构成聚众斗殴罪，但作为成立犯罪的基本条件，必然要求聚众斗殴行为具有相当的社会危害性，即对社会秩序造成了一定程度的破坏。而对社会秩序的破坏及程度虽然是个抽象的概念，但还是能够进行客观判断的，因此我们有必要从社会生活事实中寻找到符合广大人民群众正义感的标准，通过行为的规模、时空场所、行为情节及实际后果等能动地加以综合判断。由此扩展开来，笔者认为有必要从严把握“械”的认定，将“器械”限定在锋利的、具有严重杀伤力的工具范围内，通常木棒、板凳、砖块不能构成，除非使用这些工具造成了轻伤以上后果，应当认定有“持械”情节外，其他使用非性质上的凶器仅导致了轻微伤及以下后果的情形，笔者倾向于不认定为“器械”，从而不认定具有“持械”情节而得以在三年有期徒刑以下量刑，这样能够很好地体现罪刑相适应原则。如果持械斗殴造成严重伤亡，那么处理时定性将发生转化，按故意伤害致人重伤或死亡论处，法定刑当然在三年有期徒刑以上，无需要通过认定“持械”这一加重情节而在三年以上量刑。对于持非性质上的凶器斗殴未发生严重后果的情况，如果我们过度强调它的量刑价值并对“械”作扩大解释，将会导致刑罚过于苛厉，不利于罪刑相适应原则的实现。
“持械”中的“持”即握、执，因此从字义上看手执、手握“器械”并且使用当然属于“持械”，但对于有些人在聚众斗殴中把器械放在身上或随身携带的包、箱内并没有使用，这种情况是否可以理解为“持械”呢？笔者认为不能一概而论，应视聚众斗殴的具体情形来定，如果能够证明携带器械不是为了在聚众斗殴中使用，审查的标准为据以抗辩的理由达到合理、不能排除该种可能性的存在即可，而且客观上也确实没有拿出来使用，那么笔者认为不认定为持械为宜，否则有悖主客观相一致的刑法基本原则，而且在量刑上也有失公允，不能很好地体现罪刑相适应原则。如果在聚众斗殴中未使用器械，但有证据证实其携带器械的目的是为了在聚众斗殴中使用，即预谋持械，那么即便其由于种种原因没有在现场使用，还应认定为持械。
二、司法实践中对“持械聚众斗殴人”的范围认定问题
共同犯罪人都持械参加斗殴的，当然都应认定有“持械”情节。但如果只有部分人持械斗殴，或者参与斗殴的双方中只有一方持械的，那么应如何认定？对此司法界意见颇不统一,其中争议的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时,对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？有观点认为为了聚众斗殴而预谋持械,并在斗殴中实际使用械具或主观上有使用企图但实际未使用的,都应认定为持械聚众斗殴，由此得出，若有一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的,对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚;在没有事先预谋的情况下,部分参加者持械聚众斗殴的,对持械者以持械聚众斗殴处罚,未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。也有人认为凡聚众斗殴中有人持械者,即可以将首要分子和积极参加均认定为持械聚众斗殴人。笔者认为以上观点都不尽合理。理由是,聚众斗殴罪作为聚合性犯罪,是以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪,属必要的共同犯罪,因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必然是以共同犯罪行为的形式来进行评价的。根据我国刑法的规定,“持械”在聚众斗殴罪中,理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为加以评价。那么,那种在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的,对持械者以持械聚众斗殴处罚,对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的做法,就有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次,作为必要的共同犯罪,聚众斗殴罪的主观要件是行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。在聚众斗殴罪中,共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为；在持械聚众斗殴的场合,共同犯罪人则必须认识到自己在与他人配合实施持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”,很显然聚众斗殴的各参加人对“持械”具有共同的认识,并形成持械聚众斗殴的共同犯意,因此,在聚众斗殴过程中,无论个别积极参加者是否实际使用械具,“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为,故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴人。如果聚众斗殴者间虽预谋聚众斗殴但未预谋持械，部分参加者临时持械的,那么应当区分情形认定：一是在斗殴前或斗殴过程中聚众斗殴参加者均认识到了自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为,即持械聚众斗殴之犯罪故意未超出其故意的范围,则对于首要分子和积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴人。二是聚众斗殴者间未形成“与他人配合持械聚众斗殴”的意思联络，也就是说证据不能达到证明其认识到他人在持械聚众斗殴仍积极参与其中，具有希望该种危害结果发生的共同犯意的情况下，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者,但我们对于首要分子和其他积极参加者亦不能评价为“持械”而以持械聚众斗殴论，仅应对临时持械者如是评价。
下面笔者借以下一则案例具体加以说明：被告人李某与方某为琐事发生矛盾，为报复方某被告人李某纠集了被告人许某、车某等人，被告人李某带领纠集的十余人到方某工作的工厂宿舍找到方某，欲与方某等人斗殴。被告人许某首先动手打了方某一个耳光，被告人李某打了方某脸部一拳，被告人李某、车某等人还用在工厂内临时取得的砖头向该厂职工扔砸。在此过程中导致该厂数名职工不同程度受伤（其中一被害人的损伤程度经鉴定构成轻伤）。
本案中被告人许某等人没有预谋持械聚众斗殴，有关证据能够证明其到达斗殴现场以后仅打了被害人一个耳光，之后被告人李某、车某等人用在现场临时取得的砖头向对方扔砸，被告人许某没有继续实施殴斗行为。因此应当认定许某主观上不具备与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”,未与被告人李某、车某达成持械聚众斗殴的共同犯意，客观上许某也没有再实施殴斗行为，被告人李某、车某等人在斗殴即将结束时用砖头向对方扔砸的行为超出了被告人许某主观故意的范围，故不应当认定许某也属持械斗殴人。如果被告人许某在明知其他被告人持械斗殴情况下仍积极加入斗殴当中，那么即使其没有持械也应认定其行为性质为持械聚众斗殴。
三、司法实践中易与聚众斗殴罪相混淆的罪名
聚众斗殴罪与共同故意伤害罪较亦混淆，在司法实践中的处理极不统一，因此很有必要将二者加以正确区分。两者之间存在的区别：1、两罪所保护的法益不同。故意伤害罪保护的是公民的身体健康权利。聚众斗殴虽然往往也会造成人身伤害的结果，但是，该危害结果并非聚众斗殴的必然结果，没有造成人员伤亡的同样可以构成聚众斗殴罪，刑法所关注的只是斗殴是否会扰乱社会公共生活的安定与宁静。而故意伤害罪则不同，无论实施伤害行为的一方人员是否众多，其身体健康权利都是受刑法保护的。2、两罪的主观故意不同。这是聚众斗殴罪与故意伤害罪的最大区别。聚众斗殴罪的犯罪故意具有对向性，一般双方人员皆有与对方斗殴并伤害对方的故意，而故意伤害罪的犯罪故意具有单向性；聚众斗殴罪的犯罪故意具有概括性，而故意伤害罪的伤害故意通常是明确的，至多是对于伤害后果在有些情形下是概括的认识。3、行为人在两种犯罪中所处的地位不同。一方面，在聚众斗殴犯罪中，伤害实施方与伴随方在斗殴过程中处于随时都可能转换的境地；而在故意伤害犯罪中，伤害实施方和承受方的地位是相对固定的。另一方面，聚众斗殴犯罪中，被殴打对象具有不特定、可替换性，即使一方在斗殴前或斗殴时有一定分工，该分工在斗殴中也随时可能发生改变；而故意伤害犯罪中，被伤害对象往往是明确的，即使被伤害对象为数人，对伤害方来说，也是特定的，不达目的不罢休。4、两罪在客观方面的表现和刑事责任的承担方面也不同，这里就不再赘述。
笔者借以下案例来鉴别聚众斗殴罪与故意伤害罪的区别。该案的事实是：2006年6月17日下午1时许，被告人杨颜军在南通卡捷奥纺织品有限公司二楼缝纫车间，因琐事与同事朱士会发生口角，并首先动手殴打对方。朱士会的哥哥朱士辉同在该车间工作，听到朱士会的喊叫后前来帮忙。在打斗中，被告人杨颜军面、颈部受伤。双方被工人拉开后，被告人杨颜军认为自己吃了亏，不服气，随即跑到五楼办公室，告诉其哥哥被告人杨连军和同为东北人的被告人庄宇自己被打一事，并称对方是三名安徽人，让杨连军和庄宇帮忙教训对方。在被告人杨颜军的提议下，三人从三楼仓库内各拿一根钢管，冲进二楼缝纫车间。被告人杨连军用钢管指着三名安徽人，称“打我弟弟的站出来”，朱士会、朱士辉兄弟从座位上站起来，被告人杨连军、杨颜军、庄宇上前对朱士会、朱士辉、彭章龙进行殴打。其中被告人杨颜军用钢管打在朱士辉右手臂上，造成其右手臂尺骨骨折，经鉴定构成轻伤。混战中，朱士会头部、肢体皮肤裂创，经鉴定构成轻微伤，彭章龙头部受伤（未作鉴定）。公安民警接到报案后，赶到南通卡捷奥纺织品有限公司。被告人杨颜军在二楼楼梯处遇到前来处警的民警，主动向其陈述打架的经过。被告人杨连军、庄宇于当日下午2时许主动向南通市公安局港闸分局秦灶派出所投案。
三被告人主观上具有聚众斗殴的故意，客观上纠集在一起，针对对方多人实施殴斗行为，造成对方轻伤及轻微伤的严重后果，并在一定程度上影响了车间的生产秩序，破坏了人们在社会公共生活中所应当遵守的共同生活准则、秩序。但是否应将之定性为聚众斗殴罪呢？笔者认为聚众斗殴致人伤害与共同故意伤害罪中的多人致伤在犯罪情节上具有相同之处。一是犯罪人数均为三人以上；二是均属于故意犯罪；三是均具有打斗行为；四是均会侵害一定的公共秩序。因此在司法实践中如何定性经常会产生分歧。区分两罪应当从其所侵犯的客体和主观要件等方面综合考量。
首先，聚众斗殴罪作为我国刑法“妨害社会管理秩序罪”中的一种，其所侵犯的同类客体是社会管理秩序，被告人用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁，虽然往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到一定的侵害，但是，其所侵犯的主要是社会管理秩序，而不是特定的人的身体健康权。本案的案件起因是被告人杨颜军被同事朱士会、朱士辉兄弟打伤，其哥哥杨连军、老乡庄宇才对对方大打出手，从整个事情的发展过程看，三人的犯罪行为始终指向被害人，且直接损害的是被害人的身体健康。
第二，聚众斗殴罪要求被告人主观上具有藐视社会公共秩序并扰乱社会公共秩序的故意。一般是出于私仇宿怨、争霸一方或者其他不法动机，客观上纠集众人、结伙殴斗，打击竞争者、恐吓不服者，造出很大的声势，令人产生畏惧的心理，从而达到炫耀武力、争霸一方、抢占地盘等目的。一般针对的是不特定对象，而故意伤害犯罪往往事先具有明确的伤害故意以及明确的特定的伤害对象。行为人的目的是给他人人身权利造成损害，对公共秩序的破坏不是它的主要目的。被告人杨颜军、杨连军、庄宇从五楼办公室持钢管到二楼车间的目的就是找到打其兄弟的人并打对方一顿，以达到报复和出气的目的。三被告人针对的对象是相对特定的，即被告人杨颜军口中所称的“三个安徽人”。到现场后，被告人杨连军也叫嚣“打我弟弟的站出来”。可以看出三被告人明显属于伤害故意而非对公共秩序的破坏，至于找到特定对象并伤害是否会同时对公共秩序有所侵犯其并不关注，也未顾及。
综上理由，笔者认为本案中的被告人构成故意伤害罪，而不应定性为聚众斗殴罪。
寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，肆意挑衅，横行霸道，随意殴打伤害无辜，破坏公共秩序，情节严重的行为。在司法实践中，只存在随意殴打他人、情节恶劣情形的寻衅滋事才有可能与聚众斗殴罪发生混淆。单方的聚众斗殴犯罪和多人共同实施的寻衅滋事罪之间存在一些共同点，主要是两者侵害的客体都是公共秩序，行为方式上都表现为单方引起事端相互打斗等。但仔细研究分析这两者，笔者认为可以从以下方面加以区分，以求司法统一。(1)犯罪的目的和动机不同：无论是单方或是双方的聚众斗殴罪，其动机和目的是争霸一方、为所欲为、报复他人从而破坏公共秩序，而寻衅滋事多是开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而破坏公共秩序。(2)犯罪的形式有所不同。单方的聚众斗殴仅限于“聚众”形式，而寻衅滋事不限于“聚众”形式，单个人也可以构成犯罪。聚众斗殴罪多表现为双方成帮结伙的殴打，其犯罪对象一般亦并非只是被动挨打。该罪的犯罪地点、场所不限，但以公共场所较为常见。寻衅滋事罪的殴打行为则带有很大随意性，多表现为临时起意、一时性起，全凭个人性情好恶，一般并无明显的首要分子，参加人数众多也非必要要件。行为人平时是否“动辄”殴打他人，其犯罪行为是否具有常习性也是判断该罪的辅助标准之一。当寻衅滋事的行为方式表现为相互打斗时，由于其中的一方是因无辜受打而被迫还击的，主观上无破坏公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一方才能构成犯罪。司法实践中有的地方将寻衅滋事行为认定为单方聚众斗殴行为，是不符合刑法规定和立法本意的。从犯罪对象上看，寻衅滋事罪的侵犯对象往往是可以“置换”的，具备不特定性。犯罪行为人与被害人一般并无宿怨，凡上前拆劝者，发泄不满情绪之围观者均可遭打。(3)所受到法律追究的对象不同。聚众斗殴罪处罚的对象是首要分子和积极参加者；而寻衅滋事罪无此要求，行为人只要实施了寻衅滋事的行为，并达到了情节恶劣，即构成该罪。多人共同实施的寻衅滋事罪，当受寻衅滋事的受害方同实施寻衅滋事的行为人发生打斗时，受到法律追究的只是寻衅滋事的一方，寻衅滋事的受害方通常是作为正当防卫而不进行法律处罚。
原标题：聚众斗殴罪有关审判实务研究
作者:曹小萍
来源：南通市港闸区人民法院
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