我国刑法分则罪刑式条文中的空白罪状不存在只指明参照法律、法规，而不对具体犯罪构成特征进行任何描述的情形，并且许多空白罪状自身已对具体犯罪构成特征进行了详细描述。在该种情况下对空白罪状的解释，应包括对空白罪状自身描述性条文的解释和对指明参照法律、法规的条文理解。但根据对我国刑法分则空白罪状的考察，空白罪状自身的描述性内容往往与指明参照的法律、法规条文内容相同或相似，然而，规定犯罪和刑罚的刑法毕竟不同于规定一般违法行为的法律、法规。因此，空白罪状解释的中心问题就是如何处理空白罪状指明参照的其他法律、法规与刑法相应条文之间的关系。简言之，就是在参照空白罪状指明的法律、法规条文时，如何体现刑法价值上的独立判断。

一、注重空白罪状自身描述性条款的独立性

我国刑法分则的空白罪状在指明参照其他法律、法规时，还对该具体犯罪的构成要件特征进行一定的描述，且在许多情况下还进行了较为详尽的描述，这些描述内容经常与指明参照法律、法规中规定的一般违法行为内容一致，但在实际的理解过程中，要注意体现刑法价值上的独立判断。对此，有学者提出如下观点，刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制，在诠释空白刑法的规范以完备构成要件时，必须强调以下几个方面：第一，空白刑法构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立评价，不能直接简单援引，刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致；第二，空白罪状在构成要件上的说明，虽然必须借助非刑事法律法规的规定，但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，因此在非刑事法律法规涉及了人们权利、义务等事项的具体标准时，即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地。相反，虽然规定“追究刑事责任”，但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性；第三，我国的刑法当犯罪构成齐备时，其罪责也相应确定，空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行补足时，不能以经济、行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论。⑴

笔者认为，上述观点对理解空白罪状中描述性内容具有一定的指导意义，从刑法空白罪状指明参照的法律、法规种类来看，多数为行政、经济类法规，在这些法规中有许多针对一般违法行为的“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”类规定，但从我国刑法分则中的空白罪状内容来看，这些规定并不是在刑法分则中都能找到相对应的具体犯罪行为规定，因此也不能按照犯罪行为处理。如《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第47条规定：“销售、使用经法定检验、抽查检验或者验证不合格的进口商品，或者出口经法定检验、抽查检验或者验证不合格的商品的，由出入境检验检疫机构责令停止销售、使用或者出口，没收违法所得和违法销售、使用或者出口的商品，并处违法销售、使用或者出口的商品货值金额等值以上3倍以下罚款：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但刑法第230条对逃避商检罪规定的内容为：“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其没有包括上述《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第47条的内容，故即使该条文中存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，也不能将该行为认定为逃避商检罪。同理，即使在相关的行政、经济法规中，没有对某些违法行为规定“构成犯罪，依法追究刑事责任”，如在刑法分则条文的空白罪状中，对该行为的严重情形以犯罪行为处理的，同样可以以犯罪行为认定。总而言之，在按照空白罪状指明参照的法律、法规认定具体犯罪行为的范围时，必须要结合空白罪状中对具体犯罪构成要件的描述性条款进行，指明参照法律、法规的作用应仅限于帮助对空白罪状中具体犯罪行为描述性条款的理解，而不是以所参照法律、法规中规定了“以犯罪行为处理”的条文，来代替空白罪状中具体犯罪行为的描述性条款。

二、注重从实质角度解释空白罪状

在说明空白罪状所规定犯罪的构成要件时，要参照其指明的其他法律、法规进行，这些法律、法规在我国法律体系中基本属于经济和行政法规，由于经济法、行政法主要追求合目的性，⑵而刑法作为司法法主要追求的是法的安定性，所以即使这些一般违法行为所使用的文字与空白罪状自身的描述性条款相同，由于所处的语境不同，所要实现的具体目的不同，也会具有不同的含义，要根据刑法关于犯罪行为的定义，从实质角度对该空白罪状中的描述性条款进行解释。

（一）要从实质角度理解空白罪状所描述具体犯罪的实行行为和危害结果

空白罪状所规定具体犯罪的实行行为，往往要参照其他法规中一般违法行为进行确定，且从文字描述上看，许多空白罪状指明参照法规中的违法行为就是空白罪状规定的实行行为，如《文物保护法》第64条第1款第（三）、（四）项内容就与刑法第327条非法出售、私赠文物藏品罪和第325条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的内容相同。但刑法上的实行行为一般是指能够引起法定犯罪结果，具有严重社会危害性的危险性行为，而刑法上的犯罪结果重于一般违法行为的违法结果，因此，仅仅具有引起一般违法结果的危险性行为，不是刑法上的实行行为。例如刑法第330条妨害传染病防治罪规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的……”如果供水单位供应的饮用水虽然没有达到国家规定的卫生标准的，但是比较接近该标准，也不可能引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，就不属于该条所规定的实行行为。

同理，对于空白罪状所描述具体行为危害结果的认定也要从实质角度进行。对此，有学者提出，行政法的目的不同于刑法的目的，故规定具体行政违法行为的行政法条文的目的与规定具体行政违反加重犯的刑法条文的目的也可能不同。在这种情况下，司法人员不能将行政法的目的当作刑法的目的，不能将行政法禁止的结果作为刑法禁止的犯罪结果。即使规定此行政法条文的目的与规定行政违反加重犯的刑法条文的目的相一致，也不能将行政违反结果等同于犯罪结果。因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围；适用刑法有关行政违反加重犯的法条时，不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果。⑶该观点就体现了应从实质角度认定空白罪状所描述具体实行行为的危害结果。如刑法第344条规定：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《森林法》及相关法规，凡采伐树木，包括采伐火烧迹地木、枯死木等自然灾害毁损的树木，都必须申请林木采伐许可证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐。然而，如国家重点保护的植物死后，行为人未经批准擅自采伐的，虽然该采伐行为也是违反《森林法》的非法采伐国家重点保护植物的结果，但由于该行为没有发生毁坏国家重点保护植物的犯罪结果，故不能认定为非法采伐国家重点保护植物罪。

（二）对空白罪状指明参照法规中的违法行为主观方面，要根据刑法的故意和过失标准来确定

空白罪状指明参照的法规种类多为行政法规，行为人对于一般行政违法行为的故意和过失态度，并不能直接说明行为人在刑法上的故意或者过失态度，因为根据刑法第14条，故意犯罪是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。根据刑法第15条，过失犯罪是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。由此可见，刑法上的故意或者过失，主要是指行为人对法定危害结果（包括危险状态）的故意或者过失。这一点与一般行政违法行为的主观态度存在一定差异，在一般的行政法规中，故意或者过失往往是指对违法行为本身的故意或者过失。因此，对于故意实施一般行政违法行为而造成刑法上的犯罪结果时，行为人在刑法上的主观罪过则可能是故意，也可能是过失。比较典型的是对交通肇事罪的认定，刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”一般来说，交通肇事者对违反交通运输管理法规，实施违法驾驶行为往往是明知和故意的，但对其违法驾驶行为所导致的重大事故后果则往往不具有故意心态，而只能是“应当预见自己的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生重大交通事故”，即过失罪过。这一点在认定空白罪状所规定犯罪行为的主观方面时，应该予以特别注意。

对于这种区别产生的原因，有学者进行了相应阐释，他们认为，行政违反行为的成立，并不以故意为必要；行政法也不是以处罚故意的行政违反行为为原则、以处罚过失的行政违反行为为例外。一方面，在行政法领域，只要行为人有过失，就应当承担法律责任，甚至还存在无过错责任，主观过错形式并不是特别重要的问题。所以，行政违法行为大多可以由过失构成。另一方面，由于行政法上对故意与过失的区分不具有重要性，导致其对故意与过失的认定不同于刑法。换言之，在行政法领域，行为人对结果的态度（是否希望与放任）不是重要问题。于是，行政法的故意与过失大抵只是一种对行为的故意与过失，而不一定涉及对结果的态度。但是，刑法上的故意与过失是认识因素与意志因素的统一，对结果的心理态度是确定罪过形式的基本依据。倘若根据行政法的过错形式确定刑法上的罪过形式，必然导致仅仅根据认识因素认定刑法上的故意，从而违反刑法第14条的规定。⑷

三、空白罪状解释的具体应用——交通肇事罪中的责任认定

刑法第133条交通肇事罪罪状是典型的空白罪状，通过对交通肇事罪认定的考察，可以更加清晰地明确空白罪状在参照其他法律、法规认定犯罪时，如何保持刑法上独立的价值判断，而对交通肇事罪刑事责任的认定尤其可以清晰地反映出这一点。根据最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，交通事故责任的认定，包括认定一方当事人负全部责任、主要责任、同等责任等，直接影响到交通肇事罪与非罪的认定。如该解释第二条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”在具体司法实践中，公安机关交通管理部门对行为人责任的认定往往就直接为司法机关所采用。然而，如上所述，道路交通安全法及其相关实施条例属于一般法律或者行政法规，这些法律法规的目的与刑法的目的存在明显区别，但公安交警人员对事故责任的认定则是根据《道路交通安全法》及其相关实施条例进行的，与司法人员认定刑事责任的依据并不相同。所以，实践中出现的将交通事故责任认定书对事故责任的认定，直接作为刑事案件中交通事故责任认定的依据是不妥当的，而应依据刑法上的责任判断标准和因果关系等原则对该责任认定书进行审查。

（一）交通事故责任认定书不能直接作为认定当事人构成交通肇事罪的依据

对交通事故责任认定书的性质存在不同观点，有学者认为应属于鉴定结论，⑸而有学者认为公安机关认定交通事故责任应界定为行政裁决行为，⑹在具体的司法实践中，交通事故责任认定书一般是作为行政机关裁决文书使用的。因交通事故责任认定毕竟只是公安机关根据《道路交通安全法》及其实施条例等规定作出的行政法律判断，而不是依照刑法作出的评价，故将交通事故责任认定直接作为交通肇事罪的成立条件，实际上是以行政法律评价代替刑法评价，使刑事责任取决于行政责任，从而混淆了行政法律责任与刑事责任之间的界限。行政法律责任的性质是社会责任，过错原则是行政法律责任的基本归责原则，无过错责任是补充性的归责原则。因此，行政法律责任兼容过错责任与无过错责任。但刑事责任是因为实施犯罪行为而对犯罪人施加非难的可能性，表明了国家对犯罪行为的否定性评价和对犯罪人的谴责，刑罚目的是为了实现正义和预防犯罪。因此，刑事责任往往具有伦理属性，排斥结果责任。可见，行政法律责任与刑事责任存在着本质的不同，各自有不同的归责原则，不允许以行政法律责任取代刑事责任。⑺

以根据刑法认定犯罪的一般标准和刑法第133条的规定，认定行为人的行为构成交通肇事犯罪，在犯罪构成的客观方面首先要有在交通运输过程中违反交通运输管理法规的行为，其次要发生重大交通事故，然后再判断重大交通事故与违反交通运输管理法规的行为之间是否存在因果关系。而根据《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”在司法实践中，即使已经查明行为人在交通事故中应负次要责任或者同等责任的，但行为人如存在上述第92条情形的，往往也被公安交警部门认定为承担事故全部或者主要责任。显然，上述第92条规定的情形均属于犯罪事后行为，与交通事故的发生不存在刑法上的因果关系，只是在行为构成交通肇事罪的前提下影响法定刑的选择与量刑，而不能成为行为人应当承担交通肇事罪刑事责任的根据。如果司法机关直接依据公安机关的事故责任认定书来认定交通肇事犯罪，则很可能出现行为人在交通事故中本只应负次要责任或者同等责任的交通肇事行为，也被认为构成交通肇事犯罪。因此，交通肇事罪罪状虽为空白罪状，对交通肇事罪构成要件的确定要参照《道路交通安全法》及其实施条例等规定，但这些行政法规对认定交通肇事犯罪只是起补充作用，而不能代替在刑事诉讼过程中以刑法认定犯罪的标准进行的独立判断，尤其对于公安机关根据这些指明参照的行政法规所作出的交通事故责任认定书，司法机关在作为认定犯罪依据时，必须根据刑法认定犯罪的主客观标准和刑法上的因果关系进行审查。

（二）交通事故认定中的推定责任能否作为认定犯罪的依据要具体分析

《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”因此，在交通事故发生后，公安机关通常在查清事故事实基础上，依据各方当事人有无交通违法行为及违法行为与事故发生的因果关系和过错的严重程度，来确定行为人是承担事故全部责任、主要责任、同等责任、次要责任中的哪一种。但在司法实践中，交通肇事的事实并非能够全部查清，在这种情况下，根据《道路交通安全法》第76条第1款第二项规定了补救规则：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”《道路交通安全法实施条例》第92条对此也有具体的补救规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”按照上述规定，可以对行为人的责任进行推定。在司法实践中，既出现了行为人没有实施违反交通运输管理法规的行为却因为害怕而逃逸，被推定为负全部责任而受到刑事追究的案例，⑻也出现了行为人无违反交通运输管理法规的行为，却因为逃逸被推定为负主要责任而被追究刑事责任的案例。⑼然而，在刑事司法实践中一贯实行的是“案件事实存疑，进行有利于被告人推定”的原则，因此，上述的行政推定责任不能适用于刑事案件中刑事责任认定。在刑法理论界，多数学者持该种观点，如有学者认为，交通管理部门基于推定所认定的道路交通安全法责任，不能作为认定交通肇事罪的刑事责任的根据。换言之，在刑法上，虽然可以基于客观事实推定行为人主观上具有某种认识，但只能基于证据认定存在某种客观事实，而不应推定存在某种客观事实。⑽还有学者认为，一是推定事故责任的形成就是因为当事人在事故发生后没有履行报案、保护现场等义务，并由此导致事故事实无法查清，当事人有无交通违法行为、违法行为与事故后果之间的因果关系及关系大小均无法确定。也就是说，交通肇事罪构成要件中客观方面的因果关系要素欠缺，自然交通肇事罪也就不能成立。二是推定事故责任在刑事诉讼中不能作为证据使用。三是混淆了民法和刑法上不同的归责原则。刑事责任的承担必须要求事实清楚、证据确实充分，不能存在推定、类推等情况。四是我国现行的刑法并未将事故发生后逃逸、未报案等行为规定为犯罪。⑾

笔者认为，行政推定有其存在的特定意义，在刑事司法实践中也不能一概加以否定，根据司法实践的经验，公安机关在交通事故的责任认定中，运用行政推定方式认定事故责任是比较普遍的现象，但推定的方式并不完全一样。如上所述，在案件事实不清的情况下，运用《道路交通安全法实施条例》第92条等类似规定推定行为人承担事故全部责任，显然在刑事案件中是不能被接受的。但如果对于交通肇事事故现场没有直接证据，而只有相关的间接证据能够证明案件事实的，公安机关凭这些间接证据，运用综合推理的方式推定行为人在事故中应承担全部或者主要责任的，笔者认为如果公安机关的推理符合间接证据运用的一般法则，其关于事故责任的推定即使对被告人不利，也同样可以在刑事案件中予以采纳。总而言之，在运用空白罪状指明参照的法律、法规来说明具体犯罪的构成特征时，要注重运用刑法认定犯罪的标准，对相关违法行为和危害结果进行刑法上的独立判断。

【作者介绍】海市长宁区人民检察院副检察长；上海市长宁区人民检察院研究室副主任，法学博士；上海市人民检察院第二分院助理检察员。

注释与参考文献

⑴参见肖中华等：《空白刑法规范的特性及其解释》，《法学家》2010年第3期。

⑵参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。

⑶⑷张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。

⑸张栋：《交通事故责任认定书的证据属性》，《中国司法鉴定》2009年第2期。

⑹⑺王良顺：《交通事故责任与交通肇事罪的认定》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。

⑻李明耀等：《交通肇事，一逃就是全责呀》，《检察日报》2007年6月9日第4版。

⑼汤玉婷等：《意外被撞逃跑，“跑”来有罪指控》，《检察日报》2007年2月4日。

⑽张明楷：《交通肇事的刑事责任认定》，《人民检察》200s年第2期。

⑾刘东根：《道路交通事故责任与交通肇事罪的构成》，《中国人民公安大学学报》2005年第2期。

原标题：我国刑法分则中空白罪状的解释规则探讨——兼以交通肇事罪中的责任认定为例分析

作者;谭滨赵宁瞿勇

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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