如何认定贩卖毒品罪的既遂，是毒品案件审判工作中颇具争议的一个难点问题。对于这一问题，刑法典未做具体规定，学术界存在着激烈的争论，审判实践中也未形成具有指导性的原则，往往是针对个案，就案定的原则。因此，不同的法院、不同的法官对这一问题的认识、处理往往存在不同的理解，甚至相互矛盾。这一现状必须改变，否则毒品案件的审判工作将始终存在一个致命的缺陷，将直接影响到对被告人的量刑问题。

本文结合学术界和审判实践中对认定贩毒罪既遂的不同认识，对认定贩毒罪既遂的标准进行尽可能全面的探讨，希望能为贩毒案件的审判工作提供些许启示。

一、认定贩卖毒品罪既遂的原则性标准

既遂与未遂，是从犯罪完成程度的角度对犯罪形态的描述。一般认为，犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。对如何认定犯罪的既遂，刑法典并未确定一个具体、明确的原则。刑法学理论上，一般是将刑法典分则所确定的犯罪划分为结果犯、行为犯、危险犯，然后以不同的标准来认定犯罪行为是否构成既遂。

1、认定结果犯既遂的标准

结果犯要求行为人不仅实施了刑法分则所规定的行为，而且必须产生了规定的危害结果，才能构成犯罪既遂。

2、认定危险犯既遂的标准

危险犯要求只要行为人实施了刑法分则所规定的足以造成某种危害后果的危险状态的行为，即构成犯罪既遂，而不问危害后果是否实际发生。

3、认定行为犯既遂的标准

所谓行为犯，是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无需发生特定的危害结果即可成立即遂的犯罪类型。对行为犯既遂的认定标准目前尚存一些争议，一种观点认为，行为的完成是行为犯成立既遂的标志。所谓“行为的完成”，是指行为人不仅实施了行为，而且要达法律所要求的程度，否则，应属于犯罪未遂。另一种观点认为，行为犯即为举动犯，因此，行为人只要一着手实行犯罪，就构成了犯罪既遂。这种观点影响颇为深远，以致长期以来我国刑法学界有些学者一直坚持行为犯无未遂的观点。这种观点在具体的审判工作中也时有体现。

随着对国外刑法学理论的借鉴和对行为犯研究的不断深入，对于认定行为犯既遂的标准，有的学者提出了新的、具有创见性的观点：行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点才能达到犯罪既遂状态，不仅取决于行为本身的特点，还与立法者依据统治阶级意志评价行为的社会危害性有关。从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成该实行行为总是不能等同的。因此，从理论上讲，着手实行犯罪与实行犯罪完毕相等同的观点是不正确的。只有立法者基于刑法价值的考虑，认为着手实行某些犯罪与实行这些犯罪到一定程度具有价值上的等同时，才对它们同以既遂犯论处，只有在这种情况下，行为犯才等同于举动犯。其他的行为犯则不是这样。行为人在着手实施犯罪的实行行为以后，还须将此行为继续进行一定时间，只有当实行行为达到相当的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂。

这种观点充分考虑到现实的犯罪行为的复杂性，从刑法价值层面上分析了行为犯与举动犯的关系，比较具体，而且很具有操作性。笔者认为，不妨将此种标准作为审判实践中认定行为犯既遂的一个重要原则。

那么，贩卖毒品罪应当属于行为犯、危险犯，还是应当属于结果犯呢？只能从刑法典的具体规定中去寻找答案。《刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”上述四罪的犯罪构成，既未对行为的危害后果，也未对行为可能造成的危险状态作出要求，这意味着行为人只要实施了上述四种行为之一，即构成犯罪。因此，贩卖毒品罪是一种典型的行为犯。上文所述的认定行为犯既遂的标准也应视为认定贩毒既遂的原则性标准。

二、学术界和审判实践中对贩毒罪既遂标准的不同认识

在提出本文关于认定贩毒罪既遂的标准之前，有必要介绍、分析一下学术界和审判实践中对于这一问题的不同认识。

在理论界，对于贩毒罪既遂的标准有三种代表性的观点。

1、以毒品的交付作为认定贩毒罪既遂的标准。只要毒品已从卖方交付给买方，即构成既遂，而不问卖方是否取得对价。

2、以贩卖行为的完成作为认定贩毒罪既遂的标准，具体而言，即在一手交钱，一手交毒的情况下才能构成贩毒罪的既遂。

3、以贩卖合意的达成作为认定贩毒罪既遂的标准。即只要行为人就贩卖行为达成合意，即构成既遂，而不问贩卖行为是否最终实现。

在审判实践中，笔者所接触到的观点主要有两种：

一种是将行为犯简单地理解为举动犯，犯罪分子只要实施贩卖行为或者与贩卖有关的行为（如联系贩毒、为贩而运输的行为等）既构成贩卖毒品罪的既遂。

另一种是坚持严格的贩卖完成标准，即只有在完成一手交钱，一手交毒的情况下，犯罪人的行为才构成贩毒罪的既遂。

笔者认为上述标准或失之过严，或失之过宽，没有充分地考虑贩毒在客观方面的特殊性。贩毒犯罪活动具有很强的隐蔽性，对贩毒案件的侦破往往必须借助特殊的侦查手段。由于要经常面临各类突发事件，公安机关阻断贩毒活动时，在时间上，在犯罪阶段上往往不具有选择性。这使得被阻断的贩毒行为往往表现各异，呈现高度的复杂性。在这种情况下，如果没有一个统一的指导标准，只是以个案的标准一刀切，是很难对不同表现形式的贩毒行为是否构成既遂作出准确的判断的。

案例1：某甲与公安的特情达成贩卖海洛因300克的合意后，驱车来到约定的饭店，身上带有海洛因300克。在给特情出示毒品后，某甲坚持见钱后再交易毒品。特情只得去楼上公安人员的埋伏处取毒资，不料，某甲尾随其上楼，并已发现公安人员，在这种情况下，公安人员将某甲当场抓获，从其身上起获300克海洛因。

某甲的行为是定既遂还是未遂呢？如果按“合意标准”或者“举动犯”的标准，某甲的行为已成立既遂；但是，如果按“交付标准”“买卖完成”标准某甲的行为只能构成未遂。两类标准的矛盾，在这一案例中显现无遗。

笔者认为“交付标准”、“买卖完成标准”对既遂标准的要求失之过严。如果严格坚持这一标准，审判实践中的许多贩毒罪都只能认定为未遂，这显然与新刑法严厉打击毒品犯罪的立法思想相左，而“举动犯”标准和“合意标准”又失之过宽。

案例2：某乙与特情达成贩卖毒品的合意后，未携带毒品到达交易地点，告知特情因出现意外，毒品未拿到，希望过些天再交易。由于信号有误，公安人员将某乙当场抓获。在这种情况下，按“合意标准”分析，某乙的行为已构成贩罪既遂，应以此为据对其确定刑罚。这显然过于严厉，忽视了法律对被告人权益的保护价值。笔者认为也不适当。在审判实践中还有为贩卖而运输毒品，在运输过程中被查获的情况，如果根据“举动犯标准”，其行为也构成贩毒罪的既遂。在贩卖活动尚未成为可能的情况下，即认定构成既遂，笔者认为显然定性过重，也不合适。

三、对认定贩毒罪既遂标准的具体设想

如何认定贩毒罪的既遂，在前文论述中，笔者提及首先要有一个指导原则。这一原则就是在第一个问题中所提到的认定行为犯既遂的标准，具体言之，就是将行为犯与举动犯相区别，根据犯罪行为的具体情况，来确定既遂时实行行为所应当达到的程度。这是一个大的原则，是讨论贩毒罪既遂问题的一个理论前提。对认定犯毒罪既遂的具体标准，笔者认为可以从以下角度理解。

首先，贩卖毒品的犯罪行为不是一种单一的危害行为，它是一种由复杂危害行为所构成的行为犯，比如一个贩卖毒品行为，可以由为贩而买的行为，为卖而运的行为以及最终的贩卖行为构成。

其次，对不同的构成行为，可分为目的行为与手段行为，手段行为是为目的行为服务的，目的行为的实现是以手段行为为基础。在贩毒犯罪中，最终的卖是目的行为，而为贩而买，为卖而运的则可以看作是一种手段行为。

对于这种复杂的危害行为所构成的行为犯，其既遂应如何认定呢。一般来说，这类行为犯的既遂应以复杂危害行为均已实行为标志，如果行为人只实施了手段行为，而尚未着手实施目的行为，就不能认定为既遂。强奸罪是一种典型的复杂危害行为的行为犯，犯罪分子劫持妇女，恐吓、威胁妇女、乃至脱妇女衣服的行为均属手段行为，如果其行为只停留在这一阶段，显然不能认定为既遂。但是这类行为犯也并不是在危害行为实施结束才构成既遂。还是以强奸罪为例，只要犯罪分子实施完成了插入行为，既已构成既遂，而并不要求必须完成奸淫行为。一般而言，只要行为人实施了前一手段行为后，再着手实施后面的目的行为，哪怕后面的行为只是刚刚开始，即使没有完成也构成既遂。

具体到贩毒罪，对于其既遂的标准，笔者认为可从以下两个方面确定：

1、贩毒罪不是举动犯，因此，着手实施贩毒行为并不必然构成贩毒罪的既遂。

2、应从目的行为与手段行为的实施情况来判断贩毒罪的既遂与否。如果贩毒行为人仅实施了手段行为，而未实施目的行为，其行为只能成立贩毒的未遂，比如案例2中某乙的行为只能成立未遂。为卖而运输的途中被抓获，由于尚未着手实施贩卖行为，同样应定为贩毒罪的未遂。

如果贩卖行为人已实施了手段行为，并已着手实施目的行为，无论其行为是否完成，均构成贩毒罪的既遂。案例1中的某甲，其已完成了为卖而买的行为，为卖而运输的行为，已经进入交易地点，开始着手实施“卖”的目的行为，因此，虽然其并未最终完成贩卖行为，但也应认定其行为构成贩卖毒品罪的既遂。

【作者介绍】二中院刑一庭

原标题：略论贩卖毒品罪的既遂

作者：翟超

来源：法律信息网

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