关于贩卖毒品的既遂与未遂问题，在司法实践及学术讨论中争议很大。而对于贩卖毒品罪既遂与未遂的正确把握不仅关系到定罪量刑的正确与否，关系到该罪的犯罪行为人生死存亡，而且也关系到刑法应当具有正义能否实现，立法者的立法原意能否得到正确体现的问题。

要讨论贩卖毒品罪既遂与未遂的犯罪时态，首先要确定该罪是行为犯还是结果犯。对这个问题，现在主流的看法是行为犯。而对于各种行为犯的既、未遂时态，在司法实践及学术研究中也多有争议，这也是在对贩卖毒品罪既、未遂时态分析中存在争议的根本所在。事实上，对该罪的既、未遂时态，我国刑法的规定以及相关的条文释义已表述的很清楚。但不知从何时起，该罪的既、未遂时态的临界点被人为地淡化了、前置了。现在我们权把贩卖毒品罪的既、未遂时态的临界点称之为关系到许多囚犯生死存亡的“奶酪”，然后通过法理分析，看看是谁动了该罪的“奶酪”——将该罪的既、未遂时态的临界点前置了。

行为犯是指“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪，只要行为人完成刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。”注①

结果犯是指“以法定结果的出现为既遂。这里的‘结果’是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成物质性的，可以具体测量确定的现实损害结果。”注②

《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

就此而言，贩卖毒品罪显然是行为犯，即行为人只要从事了贩卖毒品的行为，不论是否造成后果，即为犯罪既遂。

一种行为之所以被界定为行为犯而非结果犯，往往是由该行为的自身特点及其严重的社会危害性所决定的。从我国刑法所规定的一些行为犯，如偷越国（边）境罪、背叛国家罪、脱逃罪等犯罪形态上看，其中一个显著的特点就是这些犯罪在实行之初甚至是实施预备行为之时就已显露了相当严重的社会危害性，若任其继续实施下去，势必给国家、社会和人民利益造成更加严重的危害，所以刑法直接将这一类犯罪规定为行为犯。从本质上说，这就是立法者将此类犯罪的既遂时间有意识地前置了，把尚未实施完成的犯罪规定成了犯罪的完成形态，其目的就是为了及时有效地控制该种犯罪的萌芽，保护社会免受其害。

我们知道，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。在此，只有人民的生命健康才是“具有物质性的，可以具体测量确定的”。而我国《刑法》第三百四十七条并未要求这种损害结果的发生，从这个意义上分析，贩卖毒品罪是行为犯而无疑。

行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点，才具备犯罪构成的全部要件并不全部取决于行为自身的特点，还与立法者评价该行为的社会危害性有关。有些行为犯，只要行为人着手实行某一些行为，就成立犯罪既遂。如非法出租、出借枪支罪、刑讯逼供罪、非法搜查罪等。而对于那些买卖、收购、出售型的行为犯，只有行为人实施了购买或者售出的交易行为以后才能达到犯罪既遂，比如非法买卖枪支、弹药爆炸物、非法购买增值税专用发票、非法出售增值税专用发票等犯罪。

我国目前把贩卖毒品罪作为一个罪名，而没有象非法购买增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪那样分立开来，显然是把行为人购进毒品与卖出毒品作为同一个犯罪过程来看的，否则立法者完全可以将贩卖毒品罪分立为非法购买毒品罪和非法出售毒品罪了。所以权威的解释认为：“贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成了转移的协议，或者行为人已经获得了利益也不能认为是既遂”。注③“行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进即被查获，或者买进毒品后尚未卖出即被查获的”为“贩卖毒品罪的未遂”情况之一。注④这充分说明，贩卖毒品罪的既遂是以行为人将购进的毒品售出并实际转移给买方为标志的。

然而，在司法实践中，我们的一些司法机关却不知不觉地把贩卖毒品罪既遂的时态前置了，有的地方甚至提前到了“买卖双方意思达成一致，契约达成即为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问”。当然，更多的地方是以“毒品被实际地带入交易环节为标准，这时往往表现为人赃俱在，无论其是否完成毒品交易，均以既遂论处”。持此观点的人认为：刑法把贩卖和运输毒品的行为规定在同一罪名中，而运输毒品的既遂不仅无须考虑毒品是否送达目的地，而且一着手就成立既遂，故贩卖行为也应如此，这是其理由之一。贩卖毒品罪的构成要件客观方面的行为可以是非法销售毒品的行为，也可以是以贩毒为目的的非法购买毒品的行为，也即只要行为人明知是毒品而非法销售的、或者以贩卖为目的而非法收购毒品的，都是具备犯罪构成全部要件的行为，构成贩卖毒品罪的既遂形态，这是其理由之二。要等毒品交易行为进行完毕或待购进的毒品卖出后才认定既遂，不仅增加了打击此类犯罪的难度，很难做到“人赃俱获”，也会使打击此类犯罪的力度弱化，从而放纵了犯罪分子，这是其理由之三。

事实上，我国刑法对于毒品犯罪的既遂已规定了较重的法定刑，我们没有理由因为要从严惩治贩卖毒品的犯罪分子而把这种犯罪的既遂形态过于前置，以至于把未遂作为既遂来处罚。对于未遂犯，我国《刑法》第二十三条规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而不是必须从轻或减轻处罚。如果某个特殊时期需要对贩卖毒品罪“严厉打击”，对未遂犯也可以不从轻处罚，这也是符合刑法的立法原意的。如果为了达到“严厉打击”目的，违背立法原意而将犯罪未遂的时态认定为犯罪既遂时态，那就是违法的。同时，这样认定也不利于鼓励犯罪的中止。比如一个人非法购买毒品后，出于对法律威慑力的恐惧，主动停止贩毒而交出毒品，应该认定为该罪的中止状态。而如果把这种犯罪的既遂状态前置，对出于贩卖毒品的目的故意非法购买毒品后尚未着手卖出的行为认定为既遂，这个时候行为人再想中止犯罪已成为不可能。这样就迫使行为人一不做二不休，干脆把毒品卖出，以图逃脱法律的打击。这种结果可能不是我们的立法者所希望看到的吧。

由于立法者的疏忽或司法者对法律理解的不同，我们可能会对一些行为犯犯罪既遂与未遂的临界点把握不准，有的前置了，有的推后了，这样就形成了争议。从而在不同的地方、不同的法院，对大致相同的犯罪就可能出现差异很大的判决结果。笔者以为，对于行为犯犯罪既遂与未遂临界点的把握，应着眼于行为人能否还可以中止犯罪，并有效地防止犯罪结果的发生这种犯罪时态。比如《人民法院案例选》第35辑中所选的《刘旭贩卖毒品案》注⑤中，犯罪行为人刘旭在贩卖毒品过程中，未能收到赃款就被当场抓获，天津市第二中级人民法院以“未能获取赃款”为由，认定为犯罪未遂。而天津高级人民法院在天津市人民检察院第二分院提出抗诉后，认定为犯罪既遂。在这里，天津市第二中院如果从犯罪行为人是否还可以有效地中止犯罪这一着眼点去把握，就很容易看出，刘旭的行为已构成贩卖毒品罪的既遂，因为这个时候，刘旭已将毒品卖出，虽未能获得赃款，但已不能有效地中止犯罪了，也即刘旭已无法按照《刑法》第二十四条所规定的“自动有效地防止犯罪结果的发生”了。而我们如果把贩卖毒品罪未遂的着眼点再向前移一点儿，限于“行为人为贩卖毒品而买进毒品”，“尚未卖出即被查获”，就不难看出犯罪行为人如果想中止犯罪，只要主动停止出售并主动交出毒品，则完全可以有效地防止犯罪结果的发生。因而笔者认为将贩卖毒品罪的未遂时态界定于“行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进即被查获，或者买进毒品后尚未卖出即被查获的”这种犯罪时态，不仅是权威的，也是正确的，并且完全符合立法者的立法原意。

近年来，由于我国毒品犯罪比较猖獗，集团化、规模化的犯罪较为严重，我们的许多司法机关不约而同地把贩卖毒品罪的既遂时态前置了。尽管这种前置的理由是多种多样的，但归结到一点，就是为了多杀一些人，以达到震慑此类犯罪的目的。我们可以稍微想像一下，仅仅把贩卖毒品的既遂时态前置到以贩买为目的，刚从上线购买毒品时的交货时态，也即大家津津乐道的“人赃俱获”的时态，我国每年就多杀了多少人？而多杀人并不是值得炫耀的事，不然全世界就不会有一百三十多个国家和地区废除死刑了。并且我们多杀了那么多人是否就达到了震慑此类犯罪目的了呢？我们仅从每年法院判决的贩卖毒品案件的数量中就可以得出否定的结论。

那么，是什么使那些贩卖毒品者不惧死亡、铤而走险呢？请到中央电视台报道过的云南边境上的班老寨和安徽省的临泉县看一看就知道：贫穷是一个很重要的因素。班老寨的边民告诉央视记者说，在监狱里总要比在外面好，因为在监狱里一天三顿饭还有你吃，而在外面吃了上顿饭就得为下顿饭发愁。而在安徽的临泉县，偶尔贩毒成功者或因其他“机遇”暴富者的小洋楼在一片破败的村庄中显得十分扎眼儿，也深深地刺痛了那些贫困了几辈子的农民；而贩毒失败者的被捕又使他们的家人们不顾一切地借贷“捞”人，人是否“捞”出也很难说，但东拼西凑的借款总是要还的，这就使得那些与其穷个死，不如拼个死的农民带着万分之一的侥幸踏上了不归之路。这正应着贝卡利亚的那段话：“人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量，使得轮刑在经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁”，“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。注⑥

事实上，我们只有发展经济，让贫穷的农民摆脱贫困，才能有效地遏止那些迈向死亡的脚步；据央视报道，现在班老寨已在当地政府的扶植下取得了经济发展，边民们为了几千甚至几百元的利益冒死为毒贩们运输毒品的情况已基本绝迹。我们还要教会人们珍爱生命，让那些“视死如归”者对法律的威慑敏感起来；而要教会人们珍爱生命，我们的法律首先要珍爱生命。我们不能漠视立法者美好的愿望，我们不能把犯罪既遂与未遂的临界点——这块决定着许多人生死存亡的奶酪——随意地前置。我们要学会珍爱生命，我们要教人有知而有畏，而不能再无知而无畏。犯罪分子也是人，他们也有父母兄妹，他们也可能就是我们的父母兄妹！

注释与参考文献

注1：见王作富著《刑法》，中国人民大学出版社，1999年版。

注2：袁登明编著《刑法46讲》，人民法院出版社2005年4月第3版。

注3：刘家琛主编《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2002年9月第2版。

注4：见赵秉志、于志刚著《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月出版。

注5：见祝铭山主编《走私、贩卖、运输、制造毒品罪》，中国法制出版社2004年8月第1版。

注6：见切萨雷·贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》第57-59页，中国方正出版社2004年1月第1版。

原标题：谁动了贩卖毒品罪的“奶酪”

作者：李利

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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