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贩卖毒品罪刑辩百科

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。根据我国刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。据此，贩卖毒品罪是指贩卖毒品的行为，只要是贩卖毒品，即构成贩卖毒品罪。牛律师刑事辩护团队贩卖毒品罪的辩护技巧：1、看指控的贩卖毒品的品种、数量是否成立？2、被告人是主犯还是从犯？3、被告人是否是未成年人？是否是被人利用？4、如果被告人被指控为运输毒品，要审查被告人是否明确知道自己所运输的物品是毒品？5、审查被告人是否有自首、立功情节?是偶犯初犯还是累犯？6、审查公安机关办案程序是否合法？所用来指控犯罪事实的证据来源、取得方式是否合法？ 7、审查是否存在超期羁押的情形，在超期羁押期间所取得的口供不得作为有效证据。

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介绍买卖毒品行为应当如何定性？

2015/5/13 16:03:45 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：822次
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涉毒犯罪是一种严重危害社会的犯罪，从司法实践来看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是涉毒物品犯罪中最为多发、常见的犯罪，其中贩卖毒品案又占占了该类犯罪刑事案件的大多数。司法实践中，对贩卖毒品罪司法认定的争议较多，主要集中在以下三个方面：一是如何认定贩卖毒品行为；二是对介绍贩卖毒品的行为如何定性；三是毒品犯罪的既未遂的标准。

一、如何认定贩卖毒品行为

何谓贩卖毒品，对此，我国刑法理论界有不同的观点：第一种观点认为，贩卖毒品的行为是违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售的行为。[1]第二种观点认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖和交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论批发还是零售。[2]第三种观点认为，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。[3]第四种观点认为，贩卖是指非法的有偿转让，包括买卖与交换，批发与零售，不论是先买后卖、还是自制自销，只要行为人以牟利为目的，将毒品买人或者卖出，皆属贩卖毒品。[4]

笔者认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。所谓有偿转让，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取对价，但这种对价应当仅限于物质性利益，通常是金钱，但也可以包括实物等其他物质性利益。实践中，以毒品支付劳务费或者偿还债务的，也应当认定为贩卖毒品的行为。[5]因为债务和劳务费也属于物质性利益的范畴。自己制造毒品后又销售的，也是贩卖毒品行为。但问题是，其他物质利益是否必须具有市场交易价值呢？答案是肯定的，如果实物不能用来使用或交换，而仅仅对行为人来说具有某种主观情感上的价值的东西，不能认定为物质性利益。对价不包括精神性利益，如甲男向吸毒的乙女提供毒品，条件是让乙女与自己发生性关系，对这种情况不宜认定为贩卖毒品，但如果符合非法提供麻醉药品、精神药品罪的构成要件的，应当以该罪处罚。在贩卖方式上，既可以是行为人请求他人购买，也可以是购买者主动要求购买；既可以在交付毒品的同时获取物质利益，也可以先交付毒品后获取物质利益；还可以先获取物质利益后交付毒品。司法实践中，有的将毒品赊给其他毒贩，待其卖出后再付款；有的将毒品赊给一时无钱的吸食者，待其设法弄到钱后再付款。贩卖的对象上也没有限制，不论对方是否具有辨认和控制能力皆可以成为贩卖的对象。应当明确的是，如果是无偿的转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品，符合其他毒品犯罪构成要件的，应当以刑法规定的相应的毒品犯罪定罪处罚。出于贩卖目的而非法购买毒品的行为，也应当认定为贩卖毒品。对于购买毒品后仅供自己吸食的，不属于贩卖毒品。

此外，根据刑法第三百五十五条的规定，以下两种情况也属于贩卖毒品的犯罪行为：一是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；二是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉品、精神药品的单位和人员，明知对方是走私、贩卖毒品的犯罪分子，向其提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的。

司法实践中，贩卖假毒品的情况也是经常出现的，大致可以分为以下两种情形：第一种情况是行为人误将假毒品当真毒品予以贩卖的，这种情况属于刑法中的对象认识错误，根据刑法中对象错误问题的处理原则，其行为应当认定为贩卖毒品罪（未遂）。因为行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，属于贩卖毒品的对象不能犯未遂。第二种情况是行为人明知是假毒品而贩卖获利的，这种情况下，行为人主观上是想利用假毒品骗取钱财，客观上实施了欺骗手段，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。

二、介绍买卖毒品行为应当如何定性

司法实践中，行为人在毒品交易的买卖双方充当中间人的情况并不鲜见。由于立法上对此没有规定，最高司法机关对此也没有作出较明确、系统的司法解释，目前仅可见的是1988年8月12日最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其它毒品如何适用法律的批复》，⑴批复明确，行为人介绍贩毒，从中牟利的，即充当贩卖交易的中间人，帮助出卖毒品的，应以贩毒共犯论处。但司法实践中，介绍贩毒的情况比较复杂，如何认定介绍贩毒行为依然是困扰司法实践的一个难题。

对于介绍毒品买卖如何定性，刑法理论界也存在较大争议。有的学者认为，为买主寻求买主、以营利为目的为购买毒品介绍的，构成贩卖毒品罪；如果行为人为他人吸食毒品介绍毒品买卖，且不具有营利目的，不能认为构成犯罪。[6]另外有学者则认为，介绍毒品买卖的无论是否具有营利目的，均应认定为贩卖毒品罪。[7]

通过对实际情况分析，介绍毒品买卖的形式可以分为以下三种：一种是从属买方型，即为他人购买毒品而介绍卖主；一种是从属卖方型，即为他人出售毒品而介绍买主；还有一种是居间独立型，即兼具为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主。在上述三种情况下，如果行为人具有营利为目的，就是贩毒者的共犯，这一点应该没有疑问。因为行为人在认识上明知与自己相关的人中，一方为买毒者，一方为卖毒者，行为人在介绍买卖毒品时，在意志上是希望双方毒品买卖的实现，在客观上又实施了相应的行为，按照主客观相统一的原则，完全符合贩卖毒品罪的构成要件。需要研究的是，如果行为人不具有营利目的的介绍买卖毒品行为，应当如何定性呢？笔者认为不论是从属买方型还是从属卖方型、抑或是居间独立型，也不论是否具有营利目的，都应当认为认定为贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），但对此应当作具体分析、论证。对于从属卖方型的介绍毒品买卖行为，由于介绍人是为了帮助卖毒者物色购买对象，虽说主观上没有营利目的，但有帮助贩卖的意识，意志上也是希望（至少是放任）他人贩卖毒品的目的能够实现，客观上以介绍的方式实施的了帮助行为，完全符合贩卖毒品共犯的构成要件，应当按照贩卖毒品罪定罪处罚。但比较难以说明的是从属买方型和居间独立型的介绍行为，因为从属买方型的介绍人主观上只是具有帮助他人购买毒品的故意，客观上也只是实施了帮助买毒的行为，对此，如果买毒者是以转卖为目的，介绍者与买毒者构成贩卖毒品罪的共犯也无疑问；如果买毒者购买的目的是供自己吸食，买毒者并不构成犯罪，因此介绍者也难以认定为犯罪。但是转换角度，从卖毒者一方来看，介绍人实际上也是在帮助卖毒者将其毒品出售给买毒者，在帮助买毒者的同时也间接帮助了卖毒者，而且介绍人主观上对此也是有明确认识的，在意志上也是希望卖毒者能够将毒品卖给买毒者，完全符合贩卖毒品罪共犯的主客观要素。另外，从刑事政策的角度考量，基于我国现阶段毒品犯罪迅速蔓延的严峻形势，从维护社会稳定和保障人民群众身体健康的角度出发，在毒品犯罪认定上严格把握更符合我国现阶段形势变化的需要。既然从属买方型的介绍行为能认定为介贩卖毒品的帮助行为，居间独立型的介绍行为作为贩卖毒品的共犯也就不难理解，因为在交易双方牵线搭桥既可以理解为帮助买者，也可以理解为帮助买者。只要买卖的任何一方构成犯罪，对介绍者就应当以共犯论处。另外，将是否营利作为构成贩卖毒品的帮助犯的条件也是没有根据的，因为在共犯理论中；并没有将帮助者从被帮助者处获得物质性利益作为必要条件，只要客观上有帮助的行为，主观上有帮助的认识和意愿就足够了。

三、如何认定贩卖毒品的既遂与未遂

对于贩卖毒品罪既未遂的区分，司法机关掌握的标准不一，影响了法律的正确、统一适用。刑法理论界对此也存在争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为，当贩卖毒品的双方意思表示达成一致，即买卖双方达成买卖毒品契约的，就应当认定构成既遂。[8]另一种观点认为，贩卖毒品以毒品实际转移给买方为既遂。[9]

持第一种观点的论者，实际上是受了民法中买卖合同原理的影响。按照买卖合同的基本原理，就一般的买卖合同而言，买卖合同的成立并生效自合同双方意思表示一致便可成立，并对双方当事人具有法律上的约束力。事实上，这种观点是经不起推敲的。首先，买卖合同成立并生效的一个必备条件就是合同的内容不违反法律的强制性规定或者禁止性规定，而毒品买卖的标的物是毒品，属于国家禁止买卖的违禁晶。这种合同本身就是自始无效、当然无效、绝对无效的，在法律上是不予承认的。因此，将买卖毒品的行为套用合同法的相关规定缺乏合法性基础。其次，该种观点将交易性犯罪行为的既遂与交易性合同的成立等同，也难免失之荒谬。对于交易性犯罪而言，一般是以交易的完成来作为犯罪既遂的标准，如受贿案件中，行贿人和受贿人之间是在实施权钱交易，以受贿人实际取得财物为受贿既遂标准。虽然交易的意思表示已经达成一致，但是没有实际的履行交易，交易并未完成，难以认定为犯罪既遂。事实上，交易意思表示达成只是表明交易性犯罪行为已经着手，在这个过程中，由于意志以外的原因没有实现交易目的或者履行交易，只能认定为犯罪未遂。刑法在性质和价值目标上与作为私法的民法存在根本区别，如果不能认识到这一点，就必然得出荒谬的结论。

笔者原则赞成第二种观点，但是，实践中贩卖毒品的表现形式多样，具有一定的复杂性，对此有必要作进一步分析。

从司法实践来看，在贩卖毒品的案件中，一般情况下是双方一手交钱，一手交货，这种情况一般不难认定，应当以双方交易行为的完成作为既遂的标准。但需要研究的问题是，一方已经交钱，而另一方未交货，或者是一方已经交货，而另一方未交钱的情况该如何认定？也就是说，贩卖毒品的既遂是否要求买卖双方钱货各得呢？如果只有一方获得了交易的对价能否认定为既遂呢？笔者认为，认定贩卖毒品的既遂与未遂要以贩卖毒品罪的犯罪构成为标准。完全具备了贩卖毒品罪的犯罪构成要件所要求的必备要素为该犯罪的既遂，否则不能认定为既遂，这也是我国刑法理论界在认定犯罪既遂标准问题上的通说。贩卖毒品罪是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，主观上要有贩卖毒品的故意，客观上完成了有偿转让的行为将毒品顺利地卖出。如果行为人没有实际交付毒品，贩卖毒品的行为就没有完成，不能认定为贩卖毒品罪既遂，至于贩卖毒品后行为人在实际交付毒品时是否已经获得了对价，并不影响既遂的成立。这与受贿罪等含非法交易性犯罪的原理类似，在受贿罪中，只要受贿人非法收受了行贿人财物，不管有否实际地为行贿人谋取到利益，并不影响受贿罪既遂的认定。总之，不论实践中贩卖毒品交易方式如何，在认定其既遂标准只能是以毒品的实际交付为准。依据此标准，贩卖毒品中的下列行为属于贩卖毒品罪的未遂：（1）贩毒者以转卖为目的购买毒品后，未将毒品售出即被查获的；（2）达成买卖毒品协议后，不论对方是否已经先行支付对价，未将毒品实际交付即被查获的；（3）以非法手段（如盗窃、抢夺等）获取毒品后，产生贩卖故意，已经着手实施卖毒行为的，但未实际交付即被查获的；（4）对于拾捡、获赠、祖传方式取得毒品产生贩卖故意，已经着手实施卖毒行为的，但未实际交付即被查获的；（5）误将假毒品当作真毒品予以贩卖的。