我国《刑法》第三百四十七条规定了贩卖毒品罪。就罪状的分类而言，该条描述的罪状属于简单罪状，即只写出犯罪的名称，而不表述其具体的犯罪构成要件，就像《刑法》第二百三十二条规定的故意杀人罪一样。这样一来，什么样的行为属于贩卖毒品的行为，换言之构成贩卖毒品需具备具体要件，并不能在刑法条文中得到明确。而“贩卖”一词系生活常用词汇，具有特定涵义，与刑法规定的贩卖毒品罪之中的“贩卖”是否具有同样的内涵和外延，引起司法实务界很多争议，也成为认定贩卖毒品的疑难问题。笔者将自己的思考梳理成文，希望得到批评指正以及更多的启迪。

一、“贩卖”的语义探讨

“贩卖”与商品经济息息相关，在生活中被频繁使用，百度百科收录的“贩卖”词条，对这一词汇的基本解释是“买进货物后出卖”；汉语词典里对这一词汇的解释是“商人买进货物再卖出以获取利润”，小商小贩的名词用法正是从这一动词的涵义演变而来。就“贩卖”的生活涵义而言，贩卖是买进货物后再卖出货物，只买不卖不叫“贩卖”，买来无偿赠与他人同样不叫“贩卖”，自家生产、制造、加工的产品或自己继承的有价物品卖出，也不叫“贩卖”；而“贩卖”的实质特征在于通过买进、卖出两个环节来获取利润，如何获取利润是不言而喻的，就是低价买进、高价卖出，靠赚取价差而赢利，这是一般情况下日常商品交易现象告诉我们的常识。当然，我们在生活中也不乏见到原价买进、原价卖出，甚至低价卖出的情况，表面上是低于买入价格损失了金钱，实际上这种情况商贩往往是另有利益驱动，或者为出清尾货，减少仓储成本或商品的自然损耗，或为降低交易行情变化的风险，或为赢得交易对象的信任，好进一步展开合作等。因此“贩卖”在生活中的涵义有两点很关键，一是贩卖行为包含买进、卖出两个环节，二是贩卖行为一般存在赢利的目的。

二、贩卖毒品是否以具备牟利目的为要件

刑法中所用词汇，既来源于生活，具有其原来的基本语义，又往往受立法价值取向、犯罪构成要件等因素影响而被立法解释、司法解释甚至司法实务所修订，形成特定的内涵，成为刑法中的专门词汇。贩卖毒品罪中的“贩卖”一词所引起的不同理解和争议，就充分说明了刑法涵义下的“贩卖”与该词的原有语义之间存在的差别。贩卖毒品罪是否须以牟利目的为构成要件，就是较大的争议之一。

肯定说认为从语义解释的角度，“贩卖”本身就体现出牟取利润之义，还从《刑法》第三百五十五条第一款、第三百四十七条规定的逻辑涵义，推出贩卖毒品须以牟利目的为构成要件的结论。否定说认为，贩卖毒品罪的语境中“贩卖”不以牟利为必要，其实质在于行为人以转让的方式致毒品非法流通和蔓延，危害社会。笔者持否定说的观点，认为“贩卖”一词在上述刑法条文中的内涵是有偿转让。

首先，法律用语与生活用语虽然紧密相关，却不能等同理解和运用，“贩卖”一词的生活一般涵义并不能推导出其在刑法罪状中的规范涵义。对于法律用语的解释，最重要的是遵循合乎目的性的解释，因为“只有目的论的解释方法……寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思”。[1]而刑法将贩卖毒品行为作为犯罪处罚，其实质在于贩卖行为实现了毒品在人与人之间的转让，使毒品对人类健康的危害迫近了更多的人和人群。刑法所规定的贩卖毒品行为，“贩卖”中心涵义是转让，而转让并不强调以牟利为目的；是否具有牟利目的对贩卖毒品行为的法益侵害性亦无影响，无论行为人是否具有牟利的目的，他们所转让的毒品给社会造成的危害在质与量上是相同的。但刑法没有使用“转让”毒品这一概念，应当说更加突出了贩卖毒品行为的有偿性。有偿的转让，并不意味着一定赚钱，即有偿不等于赢利或牟利。

第二，从《刑法》分则条文来看，第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是一个选择性的罪名，根据查明的犯罪行为种类，贩卖毒品罪既可以独立存在，也可以与走私、运输、制造并存。其中走私、运输、制造毒品罪不以具备牟利目的为具体构成要件，这在学界几无争议。那么，对于与走私、运输、制造毒品行为紧密关联、具有相同或相近危害性的贩卖毒品行为，为什么要特别对待，须增加这一个具体构成要件呢？在同一个法条所规定的选择性罪名中，可供选择的并列犯罪行为，法律对它们具体构成要件的要求应该是基本一致的，这样才能保持法律条文的内在和谐与平衡，否则完全没有必要将其中特殊的一个行为规定在这一选择性罪名中，单独定罪更加科学。走私、运输、制造毒品行为具有严重的社会危害性，即使行为人没有牟利目的，也应该作为犯罪打击。贩卖毒品罪的社会危害性与之相当，甚至还要重于其中的运输毒品罪，而且走私、运输、制造行为不是最终环节，毒品最终都会流向贩卖环节，使毒品的危害结果在贩卖环节集中实现。因此单独规定贩卖毒品罪要有牟利目的，从打击犯罪的角度来看，也显然是不合理的。

第三，肯定说的论据之一是《刑法》第三百五十五条规定的贩卖毒品行为须以牟利为目的，因此推导出第三百四十七条规定的贩卖毒品行为应该具有同样的规范要求，才能保持刑法条文的前后一致。笔者认为，这是一种误读，在逻辑上是不严密的。第三百五十五条规定了特殊主体构成贩卖毒品罪的情况，特殊主体是指依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，这类特殊主体构成贩卖毒品罪有两种情形，一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，二是以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品。前者提供毒品的特殊主体，构成了走私毒品者、贩卖毒品者的共犯，而该条不要求这种情况下的特殊主体具有牟利目的，恰恰说明不要求贩卖毒品的行为人主观上有牟利目的。为什么立法对后者要强调以牟利为目的呢？这主要考虑到从事麻醉药品、精神药品的生产、运输、管理、使用是这类特殊主体的合法职业，尤其是其中的“使用者”，如医生，将麻醉药品、精神药品依法提供给病人是他们一种经常性的职务行为，他们如果不是以牟利为目的，仅仅是违反规定向吸毒者提供麻醉药品和精神药品，其社会危害性和人身危险性与社会上毒贩的贩毒行为相比，差别甚巨。特别是作为“使用者”，他们向吸食、注射毒品者提供毒品很多时候可能出于善良、可谴责性较小的动机和目的，比如同情、私人感情甚至实验、治疗等，他们的动机和目的也是显然区别于毒贩的。[2]但如果其明知对方是贩毒分子仍向对方提供麻醉药品和精神药品，或者以牟利为目的向吸毒者提供，则社会危害性和人身危险性显然严重得多。因此立法规定特定主体向吸毒者提供麻醉药品和精神药品必须以牟利为目的才构成贩卖毒品罪是合理的，也是和罪刑相适应原则相符的，但这仅仅是针对特殊主体的一种特殊规定，对于一般主体来说，恰好可以得出构成贩卖毒品罪不需要具备牟利目的的结论。

除了前述《刑法》第三百五十五条规定的必须具有牟利目的才构成贩卖毒品罪的情形外，还有少数特殊情况下，则要求行为人具有牟利目的才能构成贩卖毒品罪，如代购毒品以及居间为买家介绍卖主的，都须具备牟利目的才构成贩卖毒品罪。如行为人受他人委托，为他人代购仅用于委托人本人吸食的毒品的，数量达不到“较大”标准的；介绍人仅仅是为买家介绍卖主，没有牟利目的的，均不构成贩卖毒品罪。但这并不能反证贩卖毒品罪须以牟利目的为构成要件，而是说明这些特殊情况下行为人必须具备牟利目的，其行为才是刑法意义上的转让毒品行为，才与一般的贩卖毒品行为具有相同的危害性、可罚性，才能用“贩卖毒品罪”对这些特殊行为进行否定评价。

三、毒品交易中的特殊形式

在司法实务中经常遇到如下实例，毒品交易中因买卖双方出现毒品质量争议而退货，或者买方用一种毒品与卖方交换另一种毒品，甚至用同一种毒品中数量少但质量好的货品换取另一方数量多但质量差的货品再补齐价差，或者买方用枪支换取毒品、用枪支抵押换回毒品等等五花八门的特殊交易现象。这些特殊的形式应该如何认定，往往是困惑实务工作者的疑难杂症。

对于毒品交易过程中的退货现象，经常会成为贩毒分子为自己辩解的理由，他们认为对于退货的毒品，不应计入他们贩卖毒品的总数，应该减除。但笔者认为，对这一现象应该认真分析，否则难免有放纵犯罪之虞。在普通商品、货物的流通领域，退货是买卖关系中的常见现象，也是稳定的交易关系中必然存在的现象，可以说在一个成熟的流通链条中，退货是其中的必然组成部分。在毒品交易中，亦应如此。有些情况下，买家、卖家之间在较长时间的合作下；已形成稳定交易关系，退货自然不可避免，且往往退货之后还有补货的环节。况且对于退货的毒品，在买家以出售为目的买入这部分毒品时，按照实务中的一般认定标准业已犯罪既遂，不可能回复到其他犯罪形态（中止、未遂），更不可能认为针对这部分毒品没有发生过贩卖行为。因此，对于被退货的毒品，其数量应计入行为人贩毒总数量，但在量刑方面可以酌情从轻处罚。

有些案件中出现了不同种类毒品、不同质量的同种毒品之间互易的现象，这时应当如何认定双方贩卖毒品的种类和数量。贩毒分子往往辩解，只应当按照其中毒性较小的毒品种类、数量来认定，不能将互易的两种甚至多种毒品重复计算。笔者认为对这个问题不能一概而论。以物易物是最原始的交易形式，在现实社会市场经济领域也大量存在。而贩卖毒品罪的罪状是简单罪状，刑法并没有对贩卖毒品的具体构成要件、具体形式进行限制，只要符合刑法规范意义的贩卖实质，都应当纳入刑法关于该罪的评价范畴。前文已分析过，刑法意义中的“贩卖”，实质是转让，且是有偿转让，这自然没有排除以毒易毒这种交易形式，应认定以毒易毒也是贩卖毒品的具体形态。假设毒贩甲用价格为每粒10元的1500粒麻古再补上13000元，向毒贩乙换回价格为每粒28元的1000粒麻古，甲乙互易后，各自找买家出售换回的麻古，即仍以相同的目的来处理换回的毒品，笔者认为应认定甲乙贩卖麻古的数量分别为2500粒，因为甲乙使得上述共2500粒麻古在社会上得以流通，危害社会。

对于以枪支或其他合法流通物作为对价或者抵押来换取毒品的行为，应如何认定。笔者认为，无论枪支等非法流通物，还是金银首饰、房产汽车等合法流通物，对于所有者、占有者都是具有价值的，所以能够被当作对价或者抵押物来换取毒品。这种交易形式，对于贩卖毒品而言，同样具备有偿转让的实质特征，且不影响对法益的侵害性，因此应当认定是毒品交易的一种特殊形式，同样构成贩卖毒品罪。

【作者介绍】东莞市人民检察院。

注释与参考文献

[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论），徐久生译，中国法制出版社．2001：193．

[2]高巍．贩卖毒品罪研究．中国人民公安大学出版社．2007：143-144．

原标题：贩卖毒品罪疑难问题探析

作者：王笑音

来源：法律信息网

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