零星贩卖毒品是指多次少量贩卖鸦片、海洛因、冰毒、甲基苯丙胺、吗啡、大麻或者其他毒品的行为。零星贩卖毒品犯罪并不是我国刑法上单独设立的一个罪名，它只是贩卖毒品犯罪中的一种具体行为。因其独有的特点，加之横县所办理的毒品犯罪案件中大部分属于零星贩毒案件（2010年1至7月份横县人民检察院受理公安机关提请审查批捕毒品犯罪案件共计21件，零星贩卖毒品案件19件，占90.48％），研究它的特点、数量计算、对策等具有十分重要的意义。

一、贩卖毒品的定义

零星贩毒犯罪是贩卖毒品的一种具体行为，贩卖毒品是零星贩毒的上位概念。贩卖毒品，是指违反毒品管制法规，贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻或者其他毒品，破坏国家对毒品管制的行为。“贩卖”是指以牟利为目的，实施卖出或买卖毒品的行为。行为人构成本罪必须具有“牟利目的”为主观构成要件。明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的非法收买毒品的行为，只要实施了非法销售毒品、以贩卖为目的买人毒品或者参与买卖毒品的行为之一，不论是否赢利，也不论是以何方式进行交易，均是贩卖毒品的行为。只买人少量毒品用于吸食，不卖出的，不属贩卖毒品。

二、零星贩毒的特点

零星贩毒作为贩卖毒品的一种具体方式，有着自身的明显特点：

第一，最典型的特征就是每次贩毒的毒品数量少和其流动性。毒贩们采取“化整为零”的方法，常常一次卖几克甚至零点几克。实施贩卖时，每次只卖几包，即使被查获，也不会受到严厉的打击。贩毒行为本身是在动态中进行的，通常都是在甲地购买，到乙地销售，往往会横跨不同的时空。

第二，多次贩卖和向多人贩卖，销售对象基本上是吸毒人员，买主和卖主相对固定。

第三，吸毒人员以贩养吸进行零星贩毒的多。在横县检察院受理的毒品犯罪案件中，以贩养吸的案件数为9件，占42．86％。

第四，方式隐蔽。毒贩经常变更地点、设置不同的暗号、真名以绰号代替，犯罪手段上变化多端，经常变换贩毒方式、交货地点、联系人、接头暗号等。即使在人赃俱获的情况下，有的仅有犯罪分子的口供，查不清“上手”，即毒品来自何方，也查不到“下手”，即毒品要转卖给谁，在无其他证据的情况下，难以认定犯罪分子是在帮他人运输毒品还是为自己贩卖毒品亦或是供自己吸食。

第五，取证难度大。交易毒品量少，但次数频繁，时间跨度大，被告人的供述与和吸毒人员提供的证言在时间、地点、数量、具体情节上难以吻合。常常是众多的证人证言共同指向某一人证实其贩毒的行为，但每一证人证实的事实与被告人的供述是独立的一对一的关系。指控被告人实施同一类行为的证据充分，但证实每一件具体事实的证据却非常单薄，取舍时难度很大。另外，缉毒毕竟不同于一般的刑事案件的侦查，由于毒品犯罪案件没有通常意义上的“被害人”，案件发生后一般没有人去报案，因而不能在案件发生之后再去开展侦查，而需要事先进行大量的情报调研。

三、零星贩毒案件中毒品数量的认定

我国《刑法》第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”《刑法》第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”上述规定表明，我国对贩卖毒品犯罪采取最严厉的处罚态度，只要实施了贩卖毒品的行为，不论其数量多少，都予以处罚。同时也表明，毒品数量是贩卖毒品罪量刑的基础。毒品数量越多，对国家毒品管理制度侵害越严重，社会危害性也越大，行为人主观恶性和人身危险性也更大，罪责更严重，量刑就应该更重。另外，相同数量的毒品，次数越多，表明行为人主观恶性和人身危险性也更大，量刑也应该更重。正是这样，我国刑法对不同数量的毒品规定了三档不同的处罚标准。从这里我们看到了一处最为典型的犯罪量刑标准的量化规定，不同的数量对应不同的法定刑阶梯，毒品数量和刑法轻重的一一对应。换言之，在构成犯罪的基础上，毒品数额直接是确定适用法定刑档次和具体刑种、刑期的依据。

不同种类的毒品数量的换算问题。例如，行为人贩卖150克鸦片以及8克海洛因，分5fj都没有达到《刑法》第347条第3款所规定的适用七年以上有期徒刑需鸦片200克或海洛因10克的标准，能否适用七年以上有期徒刑这个量刑档次呢？这涉及到不同毒品种类之间的数量换算问题。因不同的毒品，刑法规定了不同的量刑标准，所以不能将毒品简单累计相加。当前法律及司法解释均未就不同毒品之间作出换算标准。

首先，笔者认为，不同种类的毒品之间在数量上是可以换算的。理由是，立法者之所以根据毒品种类的不同而规定不同的数量标准，一个主要考虑是，不同种类的毒品对于吸食注射毒品的人的身体健康的危害是不同的，在各自不同数量上的毒品的危害是相当的。正因为此，立法者认为不同种类的毒品尽管数量上存在差异但仍然可以适用同一法定刑幅度。

其次，在换算的具体操作上，笔者的设想是，依据《刑法》第347条第2款和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《定罪量刑问题解释》）的有关规定，可依如下原则进行换算和处理：（1）同数量同量刑幅度的毒品，数量累加。如行为人贩卖海洛因30克，甲基苯丙胺20克，因为海洛因、甲基苯丙胺是相同的量刑数量标准，说明针对该两种毒品实施的行为是同等的，对行为人应依贩卖海洛因50克或者是甲基苯丙胺50克的标准量刑。（2）不同数量同量刑幅度的毒品，按比例换算后数量累加。如行为人贩卖海洛因30克，贩卖亚甲二氧基—甲基苯丙胺（属丙苯胺类毒品）40克，根据《定罪量刑问题解释》的规定，苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）的量刑数量标准是海洛因的2倍，即对40克亚甲二氧基—甲基苯丙胺的量刑，相当于20克海洛因的量刑，所以对行为人应依贩卖海洛因50克或者是苯丙胺类毒品100克的数量标准量刑。

或许有人认为这种换算方法太过于技巧化了，但笔者认为具有合理性。因为若不如此的话，无疑是给犯罪人指明了一个逃避刑事处罚的方向：那就是每一种毒品的数量都只需无穷接近而不要达到，就不会被适用该档次的法定刑幅度量刑。这显然违背立法者的初衷。

在具体的零星贩卖毒品犯罪中，还应该注意以下几点。

一是除了在贩卖现场查获的毒品外，在被告人住处又查获了尚未卖出的毒品，能不能认定为被告人贩卖毒品的数量。这首先要证明被告人对该毒品是不是具有贩卖的故意。如果能证明其具有贩卖这部分毒品的主观故意，应将其认定在贩毒的数量之内。

二是除了在交易现场或被告人身上及住所查获的毒品可以认定为贩毒数量外，对于有证据证明以前曾经卖出过的毒品，应计入其贩毒数量。但做到这一点在现实中有较大的难度，从侦查阶段的调查取证到法庭审理时的质证认证以至法院最后认定时的取舍，都是工作中的难点。

三是对于以贩养吸的，如果吸毒者被证明实施贩毒卖毒行为的，在其所有的毒品中，已被其吸食掉的部分不能再认定为贩毒的数量，也不能定非法持有毒品罪。因为“非法持有”是一种状态，毒品被吸食，非法状态也就消失了。毒品去向很明确，就不应该构成非法持有毒品罪。未被吸食的这一部分毒品，应当认定为贩卖毒品的数量，但应考虑其中仍存在行为人用于自己吸食一部分的可能，在量刑时予以考虑。

四、如何侦查取证

因零星贩卖毒品案独有的特点，在零星贩毒案件侦查中存在着取证难、认证难、证据单一等一系列证据问题。比如，此类案件的发现往往始于线索，而不是始于现场。此类案件线索来源获取渠道特殊，往往从特情、群众举报、在押犯的交代、案犯的自首等途径获得，这些线索来源主要为人证，而其中大多数人员出于多种考虑或顾虑，不能到法庭上直接作证，这本身给认证带来很大困难。又如，在共同犯罪中，即使抓获了几个犯罪嫌疑人，也可能由于他们之间的口供不一致或相互矛盾，在查不到其他证据的情况下，对各犯罪嫌疑人进行毒品犯罪的罪数、罪责轻重难以认定，特别是对犯罪嫌疑人交代多次实施毒品犯罪，而侦查机关查证属实的只有一次或者只掌握了少量毒品证据的情况。这些都给认定犯罪带来了困难。为达到“基本犯罪事实清楚，基本证据充分”的证明标准，促进毒品案件的及时审结，及时打击和处理毒品犯罪，我们有必要采取有针对性的侦查手段，正确收集和运用毒品案件的证据，这对于以后的刑事诉讼的顺利进行具有十分重要意义。

毒品通常会成为“无主之物”。贩毒分子通常会使用无任何特征的物品包装毒品，以表明毒品跟自己没有任何联系，一旦发现，他们拒不承认。对于这种情况应当仔细检查、询问，并将毒品放在搜出的部位，就地拍摄照片，将隐藏毒品的包装、伪装物品放在一起拍照。必要时令被搜查人站在查获毒品的地点一并拍照，以客观证明毒品的发现地与此地的人之间的关系。详细记录在笔录中，要求被检查人当场签名、捺印。对查获的毒品应当及时在扣押清单上注明查获地点、时间、种类、颜色、形状、重量，并贴上标签。另外，还应当注明是在何人、何物中发现的。在查获毒品犯罪案件后，需要对毒品进行鉴定，通过鉴定查明真伪，查明毒品成分、种类。鉴定结论不仅是诉讼的证据，也是量刑的证据，它在毒品案件中所起的作用是其他证据无法代替的。

勘验现场，提取相关证据。物证除了毒品外，还有藏匿毒品的物品、运输工具及毒资、毒品收益、房产等。书证主要是指犯罪嫌疑人为完成毒品犯罪的活动而使用的信件、便条以及购物的单据、货物的清单等。侦查人员在查获这些证据后，应当按照要求制作现场勘验笔录、现场图，并拍摄现场照片或录像。对现场提取的物品和痕迹，应当妥善保管。

由于犯罪嫌疑人实施毒品交易的过程往往选择在偏僻的地方，并在最后时间内确定交货地点，因此侦查人员要在最短的时间内人赃俱获是很难做到的。这就要求侦查人员在破获毒品犯罪案件过程中，要善于扩大证据的范围，尽可能收集间接证据。如，毒资的来源及去向；从生理方面推断是否有吸毒的历史，以证明他与此案的联系；买卖双方的通话清单等。通过这些间接证据之间的相互印证，佐证贩卖毒品犯罪事实，这实际上起到了强化直接证据的作用。

零星贩卖毒品犯罪只是贩卖毒品犯罪的一种具体行为。加强对零星贩卖毒品犯罪的治理和防范措施，对遏制毒品泛滥和毒品犯罪增长无疑是重要的。但同时我们也应该认识到毒品泛滥和毒品犯罪增长是一种复杂的社会现象，其原因是错综复杂的，毒品犯罪的综合防范和全面治理不单单只只依靠刑罚的制裁，而应从社会经济、心理、戒毒等多层面来考虑，这样才能从根本上杜绝毒品犯罪。

【作者介绍】横县人民检察院。

原标题：对零星贩卖毒品犯罪的几点思考

作者：于厚达

来源：法律信息网

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