在贩卖毒品罪的既遂标准认定问题上，我国刑法理论界大致存在两种不同看法，一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成买卖契约的，就应当认定为构成既遂。另一种观点则认为，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂，如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。司法实践中，对于贩卖毒品罪既未遂的区分，司法机关掌握的标准也不统一，严重影响了法律的正确、统一适用。

(一)先“买”后“卖”，“出卖”是核心

两种观点迥然相异，根本在于对贩卖毒品罪中“贩卖”行为构造认识上的分歧。观点一实际上将贩卖行为的构造理解为“有偿转让”或者“为卖而买”两种并列的行为类型。那么，行为人在为有偿出售毒品为目的而购买得毒品，就表明其贩卖毒品的行为已实际完成，充足了贩卖毒品罪构成要件，故将其认定为贩卖毒品罪既遂。但笔者认为，将贩卖行为构造作如此理解犯了逻辑错误。按照《现代汉语词典》的解释，所谓贩卖，是指“买进货物后再卖出以获取利润”。可见，贩卖实际上应当包括“买”和“卖”两个行为阶段，以卖出为目的而买得仅仅是贩卖行为第一个行为阶段。完整的贩卖毒品行为应该是以贩卖为目的购得毒品，然后再将毒品卖出。行为人在买毒后未能将毒品顺利交付给其他购毒者，贩卖毒品实行行为不能认为已完成，当然不能认定为犯罪既遂。观点一将作为贩卖行为中的一个行为环节———“买”视为贩卖行为的独立行为类型之一，将行为阶段与行为类型混同，在逻辑上是难以成立的。

从严格意义上讲，贩卖应为必须包含买和卖两个行为环节，缺少其中任何一个行为环节，都不是严格意义上的贩卖。那么，以非购买方式，如通过盗窃、拾捡等方式取得毒品，而后将毒品卖出的行为又该如何认定呢?笔者认为，上述情形也应当认定为贩卖毒品行为。理由如下:

首先，将以非购买方式取得毒品后，出售给他人认定为贩卖毒品罪有立法依据。按照我国刑法第三百五十五条规定:“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定……向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照刑法第三百四十七条(贩卖毒品罪)的规定定罪处罚。”依照该规定，上述人员所提供的麻醉药品、精神药品往往也非通过购买方式取得，但刑法仍然将其认定为贩卖毒品，这表明立法者事实上承认了以非购买方式获得毒品后卖出可以构成贩卖毒品罪。

其次，从法益侵害角度来看，贩卖毒品罪侵害的法益是国家的社会管理秩序，不管行为人通过何种方式获得毒品，只要行为人将其予以出售，就必然会导致毒品的流转扩散，对社会管理秩序造成实际侵害或侵害威胁，可见，将以非购买方式获得的毒品卖出以贩卖毒品罪处罚具有实质合理性。

再次，将以非购买方式获得的毒品卖出的行为作为贩卖毒品罪处理没有超出国民预测可能性。站在普通民众的角度来看，不论行为人取得毒品方式如何，行为人非法将毒品出售给他人，都应认定为贩卖毒品罪。

总之，就贩卖毒品而言，不管行为人通过何种方式取得毒品，目的都在于销售毒品，可见，贩卖毒品行为核心不在“买”，而在“卖”。

(二)既遂未遂，“卖出”是标准

对于“先买后卖”型的贩卖毒品行为而言，行为人以贩卖为目的而开始实施购买毒品行为，是一个贩卖毒品行为的着手，行为人非法收购毒品行为的完成仅仅是贩卖毒品实行行为的一部分，完整的贩卖毒品实行行为的完结还必须包括后续的“有偿转让毒品”行为阶段，在行为人将毒品实际卖出之前，贩卖毒品实行行为就不能认为已经完成，也就不存在犯罪既遂的时空条件。在行为人以贩卖为目的通过非法手段购得毒品后，因意志以外的原因未能顺利的将毒品实际转移给购买者，只能认为是犯罪已经着手而未能得逞，当然应该认定未遂。

对于以非购买方式取得毒品后出售的情形，由于没有先行购买阶段，则应当以行为人开始实施出售毒品行为为贩卖毒品罪的着手，在行为人已经开始着手实施出售毒品行为后，由于意志以外的原因未实际转移，应认定为未遂。

(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)

原标题：以毒品交付作为贩卖毒品罪既遂标准

作者：陈贺评 宁积宇

来源：检察日报

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