2010年6月17日，黄某找到李某并交给其560元，让李某到岳某处购买1克海洛因，并许诺会让李某分食一些，李某同意并将毒品买来。黄某、李某在分食毒品过程中被公安机关查获。

最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（下称《解释》）规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否牟利，均以贩卖毒品的共犯论处。”最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）又规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”

本案的焦点在于，李某的行为是否属于《纪要》规定的代购毒品行为。第一种意见认为，李某不成立犯罪。因为李某不以牟利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，又由于其代买毒品的数量没有达到非法持有毒品罪规定数量的最低标准，也不成立非法持有毒品罪。第二种意见认为，李某应当成立贩卖毒品罪的共犯。

笔者同意第二种意见。本案涉及对《纪要》规定的“不以牟利为目的”的理解。代购者帮助他人购买毒品，究其行为动因主要有三种情况：第一种是出于自愿而不准备获取任何回报或者利益，比如，因不忍见吸毒人员毒瘾发作的惨状，吸毒者的亲朋好友有时出于不当的同情心主动帮其购毒就属于该种情形；第二种是为了追求直接的经济利益；第三种是为了追求经济利益以外的其他利益（如免费吸食托购者购买的部分毒品、进行性交易或者职务晋升等非物质性利益），本案即属于这种情形。

在以上三种情况中，第一种情形和第二种情形分别属于“不以牟利为目的”和“以牟利为目的”，这基本上形成了共识的，但对于第三种情形是否属于“不以牟利为目的”则有很大争议。这里就需要对“以牟利为目的”中的“牟利”进行研究。笔者认为，《纪要》所说的“牟利”应当是指经济利益，当然也包括其他可以折算为经济利益的非物质利益，但不能包括与经济利益没有关系的其他利益。正因如此，托购者给予贩卖者的价金以及给予代购者的佣金，都应计入托购者购买毒品所花费的毒资范围，也都属于需要加以追缴和罚没的赃款。

这里需要进一步研究的是，哪些非物质利益可以折算为经济利益，哪些却不能折算？笔者认为，只要是能够进入流通领域（包括具有消费需求的非法流通领域）并形成相应购销关系的物品和服务，一般都可以转化成经济利益。本案中，李某帮黄某代买毒品的目的是为了获取免费分食毒品的好处，分食毒品这一非物质利益显然可以转化成经济利益，故足以认定李某具有“以牟利为目的”。因此，李某的行为不是代购毒品行为，而应直接适用《解释》的规定，成立贩卖毒品罪的共犯。

（作者单位：重庆市第三中级人民法院）

原标题：本案构成贩卖毒品罪的共犯

作者：张理恒

来源：人民法院报

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