一、引言—从一个案例展开

被告人叶某经事先与赵某联系，欲以每粒人民币40元的价格出售150粒麻果（甲基苯丙胺）。2009年10月21日12时许，叶某携带毒品至某市某路口处，欲以事先约定的6000元人民币的价格将1包净重11.78克（150粒）甲基苯丙胺贩卖给赵某。在与赵某见面交谈后，赵某要求将约定的每粒40元改为每粒35元，叶某拒绝。因价格谈不拢，双方没有交易成功。叶某准备离开时，被守候在现场的公安人员抓获。

本案中的叶某构成贩卖毒品罪是没有疑义的，但是在本案的审理过程中，对于叶某的犯罪形态问题，出现了两种不同的观点。第一种观点认为，被告人叶某事先与他人联系，约定贩卖毒品的数量及价格，又携带毒品至交易地点，该行为已符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应以贩卖毒品罪既遂论处。第二种观点认为，被告人叶某在贩卖毒品的过程中，因价格谈不拢而放弃毒品交易，属自动放弃犯罪，且没有造成损害，系犯罪中止。

我们认为，上述案件涉及到贩卖毒品罪的犯罪停止形态问题，进一步讲，则主要是贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。对于这一问题，刑法理论界进行了诸多探索，也取得了一定的成果，但是关于贩卖毒品罪的未遂标准，仍然存在广泛的争议，尚未达成有效共识。司法实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，比如对于具体判定时产生争议、把握不准的，一般按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。[1]总而言之，我国目前关于贩卖毒品罪未遂形态的研究和认识，呈现出较为混乱的局面，亟需在理论上作出进一步的厘清和论证。因此，就贩卖毒品罪的未遂问题展开分析，对于本罪的正确定罪和量刑，实现刑事司法的精确和公正，均具有十分重要的意义。

二、贩卖毒品罪未遂标准的确立

（一）目前我国关于贩卖毒品罪未遂标准的理论与实践

我国刑法学界关于贩卖毒品罪的未遂标准，主要形成了三种不同的观点。第一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂。[2]第二种观点认为，“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进人交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。”[3]第三种观点认为，“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。”[4]

与学界对贩卖毒品罪未遂形态的关注不同的是，司法实践中，最高司法机关并没有针对毒品犯罪的停止形态问题作出专门解释，至今仍在适用的1994年12月20日最高人民法院《关于执行＜全国人大常委会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》、2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释和指导性文件均未涉及犯罪形态问题。而在毒品犯罪的审判实践中，对于毒品犯罪坚持的则是一种严惩的态度。比如最高人民法院有关领导在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（2008年9月）上的讲话中就人民法院审理毒品犯罪案件的主要工作任务时指出，对严重毒品犯罪保持“严打”的高压态势，是禁毒工作的一项重要方针，也是人民法院审理毒品犯罪案件一直坚持的政策。要继续坚持“严打”方针，依法严惩严重毒品犯罪。必须依法树立从严惩处毒品犯罪的指导思想，用好用足刑罚武器，有效打击、震慑和预防毒品犯罪。[5]在这种思想的指导下，对于毒品犯罪既遂与未遂的认定也呈现出从严的趋势。比如最高人民法院有关领导在上述讲话中同时提到，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。就贩卖毒品罪而言，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。比如，其毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获，可以认定为贩卖毒品未遂；但是，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。[6]尽管这些会议上的讲话并不具有司法解释的效力，但不可否认的是，讲话对地方司法机关审理毒品犯罪特别是对毒品犯罪未遂形态的认定起到了普遍性的指导作用。比如有的省份红头文件明确要求，查办和审理毒品犯罪案件，要在“定罪上标准放宽、责任上从重判处、经济上彻底搞垮”，其显而易见的功利与实用主义导致在犯罪形态的认定问题上，司法官员紧紧围绕“重处”作结论，甚至在判决中完全回避犯罪形态问题。[7]

（二）对贩卖毒品罪未遂标准理论与实践的评析

1．对理论界贩卖毒品罪未遂标准的评述

刑法学界关于贩卖毒品罪未遂标准的三种观点中，第一种观点将贩卖毒品的买卖双方意思达成一致（也即双方达成毒品买卖契约的）作为贩卖毒品既遂的标准，实际上是将民法中买卖合同的原理直接搬到刑法中。但是，刑法对行为的要求与民法对行为的要求是截然不同的。交易性犯罪行为的成立与交易性合同的成立是两个完全不同的概念。就交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对行为定型性的要求，而交易性行为的契约行为，充其量只是刑法中的预备行为。两者并不能等同。因此，第一种观点不妥。第二种观点将毒品是否进入交易环节作为贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，认为已经进入交易环节的是既遂，由于意志以外的原因尚未进入交易环节的是未遂。这种观点看似比第一种观点更进一步，但是，何为交易环节并不清楚。比如，双方达成毒品买卖契约这种行为能否看成是广义上的交易环节？卖方在去交易地点的途中是否已经进入交易环节？卖方在交易地点与买方商定价格和数量的行为是否处于交易环节？交易环节是以空间为标准还是以时间为标准来界定？这些问题都是第二种观点所无法回答的。这种模糊性也直接导致了在贩卖毒品罪未遂认定上的不确定性，因此，第二种观点也不妥。第三种观点将“在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为”作为贩卖毒品罪既遂的标准，其大体上是可取的，但是在论证方面尚需要进一步深入。

2．对司法实践中贩卖毒品罪未遂标准的反思

在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法值得反思，这实际上是一种实践高于理论、司法僭越立法以及司法随意性的体现，这一做法至少存在以下几个方面的问题。

首先，这不符合罪刑法定原则。当代的罪刑法定主义理念，已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。罪刑法定原则的形式侧面主要是指犯罪与刑罚必须经由成文的法律来规定，“‘没有法律就没有犯罪，没有法律也就不存在刑罚。’概而言之，其原理就是法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预先规定何种行为构成犯罪、并科以何种刑罚的法律。”[8]我国刑法总则针对犯罪行为的不同停顿状态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪停止形态。每一种犯罪停止形态都有其严格的要求和适用条件，因此，在犯罪行为既遂与未遂的认定上，应当严格依据刑法总则的有关规定进行，不能随意和含混。司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪停止形态的明确规定，与罪刑法定原则的形式要求不符。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正性。后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以，刑罚法规内容的适正性实际上包含两个方面的要求：其一是禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。[9]而在这一实质侧面的背后，其实还有更高层次的普遍原理即“实质的保障人权原理”作支撑。这个原理，蕴涵着保障人的基本自由，尊重人的基本权利的思想。也就是说，在实质地保障着以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。[10]作为刑事立法和刑法解释学的指导原则，罪刑法定实质侧面的内涵也应当贯穿于刑事司法活动过程的始终。但是，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、难以把握时，按照从严打击犯罪的要求认定为既遂的做法，极有可能将原本属于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂处理，因而造成刑罚配置的不均衡，也极易造成对人的基本自由和人的基本权利的侵害，这显然不符合罪刑法定原则实质侧面的要求。

其次，这一做法将刑事政策作为定罪量刑的直接依据，混淆了刑事政策与刑法的关系，导致刑法条文的刑事政策化。刑事政策与刑法之间具有密切的联系。一般认为，刑事政策对刑事实体法和刑事程序法均具有导向功能。其中，对刑事实体法的导向功能主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度和选定打击方式上。[11]但是，刑事政策与刑法之间也具有重要的区别。这种区别主要体现在：第一，刑事政策与刑法的地位不同。刑法是对犯罪人进行定罪量刑的依据，而刑事政策不能直接作为定罪量刑的依据，但是可以指导对犯罪人的定罪量刑特别是刑罚裁量。从这个意义上而言，刑事政策位于刑法之上。与刑法相比，刑事政策更为根本、更为原则。第二，刑事政策与刑法的运行领域不同。学界一般将刑事政策分为基本刑事政策和具体刑事政策。前者是全局性的、根本性的和长期性的刑事政策，比如惩办与宽大相结合刑事政策；后者是局部的、个别性的和阶段性的刑事政策，比如“严打”刑事政策。无论是基本的刑事政策还是具体的刑事政策，其都贯穿于刑事立法、刑事司法乃至刑事执行过程中。而刑法则是在刑事司法过程中发挥作用，更进一步讲，刑法主要围绕着定罪量刑活动。第三，刑事政策与刑法本身的特性也不同。刑事政策作为国家和社会对犯罪的有组织的反应体系，具有区别于刑事法律的特殊属性。一方面，“如果说法律特别是刑事法作为一种特殊的公共政策具有稳定性、明确性、封闭性、普遍性、规范性等特性的话，因而其更倾向于追求公正和安全的话，那么刑事政策作为指导法律运作的公共政策则具有意向性、灵活性、动态性、开放性等特性。”[12]这说明，刑事政策需要随着社会形势的发展变化而适时调整，由此决定了刑事政策必须具备一定的灵活性和多样性，比如，从1983年到2001年将近20年的时间里，我国先后发动了三次全国性的严打战役，应该说，“严打”是这一时期刑事政策的主旋律，而最近几年又提出了宽严相济的刑事政策，从“严打”到宽严相济，便是刑事政策随着犯罪态势而适时调整的真实写照。另一方面，刑事政策带有政治属性。“刑事政策对刑法甚至刑事活动的指导作用具有直接性，其影响力也不言而喻。同时，刑事政策完全又是一种在动态中确立的东西，它无不带有与政治挂钩的本质属性。换言之，它是为统治阶级政治利益服务的，而它对于刑事法律的作用恰恰就是其独有政治性的写照。”[13]但是，刑法条文一经制定，就必须具备稳定性；而且其运行也须遵循刑事司法理性，因而具有法律属性。可以说，灵活性与稳定性，政治属性与法律属性，分别对应着刑事政策和刑法的特性。灵活性弥补着稳定性，稳定性规制着灵活性，二者彼此分明却良性互动。政治属性和法律属性也是如此。“刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。”[14]

刑事政策与刑法的上述区别，决定了刑事政策不能在刑事司法领域过分扩张和泛化，特别是在我国目前缺乏将刑事政策内容转化为司法依据的途径这一背景下，刑事政策更不能取代刑事法律成为具体案件的直接标准，否则，极易导致刑罚施用无法规格化和明确化。但是我们看到，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法，主要源于代表国家审判机关的有关领导在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话，而这一讲话，显然带有刑事政策的性质。实际上，2009年第2集的《刑事审判参考》是毒品犯罪案件的专刊，在本集设置的六个栏目中，最高人民法院有关领导的讲话是放在“刑事政策”一栏中予以刊登的，因此，这一讲话实际上代表了一种刑事政策。从该讲话中就毒品犯罪既遂和未遂认定标准的内容以及部分地方的司法实践来看，这一刑事政策显然已经超越了我国刑法总则关于故意犯罪停止形态的有关规定，而成为了认定毒品犯罪具体案件既遂和未遂的直接标准。“其实质不是刑事政策的法律化，而是法律的强行刑事政策化，或者说是刑事政策的越位和扩张。”[15]由于刑事政策具有较强的灵活性，因此，将刑事政策作为具体案件的直接标准，司法过程就表现出了较强的阶段性与感性化，这一状况对刑事法治的建设与法律的稳定性、权威性无疑会带来消极的影响。另外，司法实践针对贩卖毒品罪既遂与未遂认定的上述做法也与刑事法治背景下法律至上的观念相悖。新中国成立以后，由于在相当长的一段时期内只有不全面的单行刑事法规，缺乏统一的刑法典，所以对犯罪行为的认定、惩罚与预防，在相当大程度上都是由党颁布刑事政策，由司法机关依据它来认定犯罪、惩罚犯罪、预防犯罪，从而使刑事政策起到了法律规范的作用。[16]应当看到，在法治资源不充足、立法不发达的情况下，政策优先于法律，法律让位于政策，甚至将刑事政策作为具体案件的直接标准，具有一定的现实合理性，这也是我国刑事政策与刑法之间关系的传统做法。但是在我国目前刑事立法较为发达、提倡刑事法治的背景下，刑法条文应当固守其自身的理性和规律，成为具体案件的直接标准，取得独立于刑事政策的地位。换言之，在刑事案件的具体判定中，应当准确区分法律和政策的关系，牢牢树立起法律至上的观念。

再次，这一做法与刑事司法的精确性不符。“刑法与其他法律相比，由于它的属性及所涉对象均有特殊性，在某种意义上讲，它决定着人的生命的存在与否，或者讲决定着人的自由与否，故其法性作用是其他法律无法做到的，也正因为这样，其适用性必须要在极度理性的基础下进行。”[17]换言之，刑法学的适用必须要精确无误。甚至有人主张，对于犯罪应适用什么样的刑罚，应当用几何学的精确度来解释。[18]我们认为，刑事司法的精确性是司法活动的重要价值，也是实现司法公正的必要条件。我国刑法总则针对犯罪行为的不同阶段分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪停止形态，每一种犯罪停止形态都有其严格的要求和适用条件，且据此配置了轻重不等的刑罚。可以看出，立法者已经就犯罪行为的可罚性程度作出了评价和规定，因而在犯罪停止形态具体认定产生争议时，应当严格界定犯罪行为的停止形态，并适用相应的刑罚评价和规定，换言之，对犯罪人施用的刑罚轻重应当与他所实施的犯罪行为的程度和行为人的责任相适应。这也是刑法适用精确性的要求。而不是在既未遂具体判定产生争议时采取回避的态度，人为提高或者降低犯罪行为的可罚性，从而改变其犯罪停止形态。正如有学者所言，“在具体情况下提高行为的可罚性，永远不可能成为加重处罚的根据，在立法者已经对行为的可罚性程度作出了评价和规定的情况下，法官依据一般性的加重处罚根据对可罚性程度作出评价尤其是不允许的。”[19]显然，司法实践对毒品犯罪既未遂具体判定产生争议时的功利主义做法，将在犯罪形态上具有争议的情形用一种处理方式强加给所有的情形，极有可能将贩卖毒品罪的既遂和未遂不加区分，导致犯罪未遂在贩卖毒品罪中的适用空间非常狭小，相应地也会使得既遂的适用范围非常广泛，这严重偏离了刑事司法的精确性要求，实际上是一种只注重秩序而完全忽视个人自由和正义的做法。

（三）贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准

我们认为，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准，并结合贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来考量。具体而言，行为人已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正的、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂；行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，是贩卖毒品罪的未遂。至于行为人是否进入毒品交易现场，是否当场收到毒品的对价，均不是贩卖毒品罪既遂与未遂所考虑的因素。因此，刑法学界关于贩卖毒品罪未遂标准的第三种观点大体是妥当的。以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准，一方面是由于这种标准较为清晰，具有较强的可操作性，能对司法实践提供有益的指导；另一方面，这也是基于贩卖毒品罪本身的性质和具体行为方式以及我国刑法关于故意犯罪停止形态的有关规定所得出的结论。换言之，这是基于刑法学规范分析所得出的结论。“刑事法学，尤其是刑法学，是一门规范科学，它要解决的问题是行为规则自身的目的、涵义及其适用，因此，它所适用的研究方法，只能是规范学的方法。”[20]规范分析对构建贩卖毒品罪未遂标准的要求就是在充分考虑贩卖毒品罪本身的性质和具体行为方式并结合我国刑法总则关于故意犯罪停止形态的有关规定来进行。对此，将在下文作进一步的论述。

三、贩卖毒品罪未遂标准确立的依据

如上文所述，我们坚持认为贩卖毒品罪既遂与未遂的判定应当以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准。之所以得出这种结论，就刑法规范分析而言，主要有以下几个方面的理由。

（一）既遂形态对行为犯量的规定性

行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[21]行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。但是，这个行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。[22]可以说，行为的实施达到一定的程度是既遂形态对行为犯量的规定性。那么，行为犯中行为人所实施的行为要达到什么样的程度才能视为行为的完成即构成犯罪既遂呢？我们认为，这种行为犯量的规定性主要体现在行为的“堆积”性上。我国刑法规定的行为犯中，其要达到既遂，一般均要求行为具有“堆积”性。这里的“堆积”性又有两种表现形式，一是行为的“积合”；二是行为的“集合”。行为的“积合”，是指行为实施过程所经历的各个阶段行为必须完整。任何一个行为，从着手实施到完成，都必须经历若干阶段性行为，这些阶段性行为同时具备，才能视为一个完整的行为，也才能视为一个行为真正的、实质意义上的完成。比如在作为典型行为犯的强奸罪中，其要达到既遂，必须是行为人实施了以暴力、胁迫等手段行为加上性交行为。在这里，暴力、胁迫等手段行为和性交行为可以说是一个“积合”行为即完整的强奸行为，只有这两个行为同时具备，才能视为强奸行为的完成，从而构成强奸罪的既遂。反之，仅有暴力、胁迫等手段行为而没有性交行为，则只是强奸行为过程中的一个片段，显然尚未达到强奸罪既遂所要求的程度，因而只能认定为犯罪未遂。又比如在作为行为犯的脱逃罪中，行为人绝不是一开始实施脱逃行为就是犯罪的既遂和完成，而是达到逃脱了监禁羁押的状态和程度，即摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，[23]才能作为犯罪行为的完成和犯罪既遂成立的标志，未达到此程度的就是犯罪行为的未完成，应成立脱逃罪未遂。行为的“集合”，是指同时具备多个完整的行为才能视为行为犯中行为的实施完成即既遂。比如我国《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，对于一年内人户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。其中的“多次”盗窃（或者在公共场所扒窃3次以上）便是多次完整的“盗窃”行为的“集合”。换言之，只有盗窃或者在公共场所扒窃达到一定的次数即“量”的要求，方可视为该种类型盗窃行为真正的、实质意义上的完成，进而以该种类型的盗窃既遂来加以认定。又比如我国《刑法》第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。其中，“多次参加的”便是行为“集合”性的体现。另外，我国刑法规定的有些行为虽然没有明确要求“多次”，但是根据行为本身的性质以及刑法条文的表述，在对其进行解释时，也应当认为只有具备了“多次”实施该行为即行为具有“集合”性时，方可视作该行为的实施完毕即该行为的犯罪既遂。比如我国《刑法》第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。很显然，虐待罪就不可能由一个单一的举动（如一次打骂）构成，因为虐待只能是一系列反复实施的行为（如某父亲经常打骂其子女的行为）。在这里，虐待行为的“集合”性是构成虐待罪的前提，行为不具备“集合”性，刑法所规定的虐待罪的前提就不存在，此时不能视为虐待行为真正的、实质意义上的完成，也就不能认定为虐待罪的既遂。[24]

我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。这说明，贩卖毒品罪的既遂并不要求造成物质性的有形的犯罪结果，而是以行为的“堆积”性为标志。进一步讲，即是以行为的“积合”性为标志。很显然，达到既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且，毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因犯罪人意志以外的原因致使贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应该认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成犯罪未遂。因此，以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，是符合既遂形态对行为犯量的规定性的。当然，需要特别指出的是，既遂形态对行为犯量的规定性中的“量”与毒品犯罪数量中的“量”并非同一个概念，后者是指毒品犯罪涉及到的毒品的数量多少，而前者则是对行为犯之行为的一种形式上的要求。

（二）既遂形态对行为犯质的规定性

既遂形态对行为犯质的规定性，是指既遂形态对行为犯法益侵害性及其程度上的要求。不同的犯罪形态所反映出来的对行为的质的要求是不同的，反过来，不同犯罪行为的停止状态的质的不同，决定了不同的犯罪停止形态。我国刑法总则针对犯罪行为的不同停顿状态及其法益侵害程度分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪停止形态，并配置了相应的刑罚加重或者减轻之事项，便是落实犯罪形态对不同的犯罪行为停顿状态质的要求。就行为犯而言，尽管行为犯不会产生物质性的、有形的危害结果，但是刑法处罚行为犯的实质根据在于行为犯对法益的侵害或者威胁程度，而对这种侵害或者威胁程度的认识，则必须通过行为实施过程来加以认识。正如有学者指出的，“刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容，但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁，而是意味着必须通过实行行为的进程认识其对法益的侵害程度。”[25]从这个角度来说，行为犯是有结果发生的，这个结果就是法益侵害的结果。只是在行为犯中，行为构成的满足与行为的最后活动同时发生，尽管不会出现一个可以与之分离的结果，但是结果存在于行为人的行为本身，这种行为就表现为行为构成的满足。[26]很显然，这种结果是伴随在行为过程中发生的，犯罪既遂与否仍然在于法益侵害结果是否发生，而不是简单地通过行为的存在能够说明的。[27]犯罪既遂这种对行为犯法益侵害结果的要求，便是既遂形态对行为犯质的规定性。

关于贩卖毒品罪的客体，我国刑法学界的通说认为是国家对毒品的管理制度。[28]也有学者认为本罪的法益是公众健康。[29]还有人认为本罪的本质在于其危害了人民健康。[30]在大陆法系刑法学中，尽管毒品犯罪被归入针对社会法益的犯罪，但是一般认为，毒品犯罪主要侵害的是不特定、多数人的健康，[31]或者公众健康。[32]我们认为，贩卖毒品罪所侵犯的客体既有国家对毒品的管理秩序，也有公众的健康，这两者均是贩卖毒品罪的客体。如果说国家对毒品的管理秩序是贩卖毒品罪的直接客体，那么公众的健康则是贩卖毒品罪的间接客体。实际上，司法机关有关人员在提及毒品犯罪的危害时就指出，“毒品问题的发展蔓延，不仅直接危害吸毒人员的身心健康和家庭幸福，给国家和人民群众造成巨大的经济损失，而且导致诱发犯罪、传播疾病等一系列社会问题。”[33]在刑法理论上，尽管将贩卖毒品罪的客体界定为国家对毒品的管理制度，但是对毒品管理制度的论述中，均涉及到了毒品对人类健康的危害。比如有教材指出，“这些麻醉药品和精神药品之所以被称为毒品，是因为如果一旦使用不当，便会使人形成瘾癖，如果任其泛滥，则会严重危害人类的健康和幸福。因此，国家对其生产、供应和使用实行严格的管制，以防止其被滥用。”[34]这说明，对公众健康的侵害是毒品犯罪无法回避的一个问题，也是刑法处罚毒品犯罪的深层基础，甚至可以说，对公众健康的侵害或者威胁程度，是判断毒品犯罪行为社会危害性和刑罚当罚性的重要标尺。既然如此，对公众健康的侵害或者威胁程度，就成为在对贩卖毒品罪犯罪形态的认定上不得不考虑的一个问题。

就贩卖毒品行为而言，毒品是否已经实际交付，对于贩卖毒品行为法益侵害性即贩卖毒品行为质的影响是十分明显的，对于贩卖毒品行为是否真正的、实质意义上的完成的影响也是十分明显的。在贩卖毒品行为的实施过程中，毒品尚未实际交付，尽管此时也会对国家对毒品的管理秩序造成一定的侵害，但是由于毒品毕竟没有流向社会，其对公众健康的危害或者威胁就不是很突出，因而就总体而言，其贩卖毒品行为的法益侵害性及其程度并未达到既遂形态对贩卖毒品行为质的要求。而与毒品尚未交付相比，毒品的实际交付就已经使购买者或者最终使用者处于一种比未交付前更接近健康受损的危险状态，这种情况下的法益侵害及其程度显然要比毒品尚未交付之情形要严重，因而在刑罚适用上也应当有所偏重。换言之，只有毒品完成了实际交付，其对公众健康的危害程度才达到了贩卖毒品行为既遂对行为危害程度的要求。从这个意义上而言，贩卖毒品行为危险拟制的行为基础必须是交付，因为只有交付的完成方可以推定进入了一种法益抽象危险的状态。过于提前的危险拟制既缺乏经验的支撑，也有悖于刑法的法益保护原则，更脱离了罪责原则的藩篱。[35]因此，以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，也是由既遂形态对行为犯质的规定性所决定的。

（三）犯罪“未得逞”的界定

我国《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因而，在认定犯罪未遂的时候，判断犯罪是否得逞就是一个非常重要的问题。可以说，犯罪是否得逞，是区分犯罪既遂与犯罪未遂的主要标志。我国刑法学界关于犯罪未得逞的判断标准，主要存在犯罪结果说、犯罪目的说和犯罪构成要件说之争。犯罪结果说认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果，犯罪目的说认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有实现行为人预期的犯罪目的。犯罪结果说和犯罪目的说又分别被称为客观说和主观说。[36]我国的通说是犯罪构成要件说，也称为构成要件齐备说。例如我国有学者指出，犯罪未遂形态中的犯罪“未得逞”，就是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件，而犯罪既遂形态则是齐备了犯罪构成的全部要件。因此，犯罪构成要件是否全部具备是犯罪既遂形态与犯罪未遂形态相区别的标志。具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定和要求的客观要件的完备与否。[37]我们认为，构成要件齐备说是对“未得逞”的一种规范的、终局性的判断，但是这一判断并不能反映犯罪“未得逞”的事实和本质特征，也不能取代对犯罪得逞与否的事实判断。同样，构成要件齐备说也无法为犯罪得逞与否的判断提供一个可操作的标准，反而与犯罪成立条件（因为按照通说，犯罪成立与否的唯一根据就是犯罪构成要件是否齐备）和犯罪未遂的判断标志相混淆。因为根据通说，犯罪既遂与犯罪未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。[38]但是，犯罪“未得逞”仅仅是犯罪未遂当中的一个特征，将犯罪未遂的判断标准与犯罪“未得逞”的判断标准相混淆显然是不妥当的。因此在我们看来，对于犯罪“未得逞”的判断，应该结合“未得逞”这一词的本来含义，并结合具体个罪来进行。

在汉语中，“得”之含义之一为“完成”，[39]“逞”之主要意思为“快心、称愿”，[40]在现代汉语词典中，“得逞”指“（坏主意）实现，达到目的”，[41]换言之，“得”指行为完成，“逞”指称心如愿，“得逞”即在完成行为的过程中达到目的。由此也可以看出，所谓的“得逞”与否，都与行为人的意志内容相联系。从这个意义上而言，判断犯罪是否得逞，就不得不借助于行为人实施犯罪行为的目的来认定。因此，行为人实施行为的目的，就成为判断是否得逞的一个重要考量因素。在贩卖毒品罪中，尽管学界对行为人是否具有牟利目的还存在较大争议，但不可否认的是，行为人实施贩卖毒品行为最直接的目的在于将毒品交易出去。只有完成了毒品的交易行为，才可以说达到了行为人贩卖毒品的目的，此时也才可以说贩卖行为真正的、实质意义上的完成。而所谓的交易出去，很显然必须借助于交付行为。从毒品是否实际交付这一角度来理解贩卖毒品罪得逞与否，既符合“未得逞”的本来词义，也能够反映本罪得逞与否的事实特征。由此出发，对于实践中经常发生的因价格谈不拢而未完成毒品交易和因交易对象变更而未完成毒品交易这两种行为犯罪形态的判断就变得比较容易。由于犯罪是否得逞的判断需要借助于犯罪行为人实施犯罪行为的目的来认定，且就贩卖毒品而言，行为人的直接目的在于将毒品交易出去，因而无论是因价格谈不拢而未完成毒品交易还是因交易对象变更而未完成毒品交易，其实质都在于行为人没有实现将毒品交易出去这一目的，未能符合“得逞”的事实和本质特征，因而属于贩卖毒品罪的未遂。

综上，以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，既是基于既遂形态对行为犯量的规定性，也是由既遂形态对行为犯质的规定性所决定的，同时这一标准符合犯罪“未得逞”的事实和本质特征。因而我们认为，这一标准的确立是有着较为充分的依据的。

四、贩卖毒品罪未遂标准的贯彻

如前文所述，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准，行为人已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正的、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂，行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，是贩卖毒品罪的未遂。但是，这一标准还面临着进一步贯彻的问题。

（一）对“贩卖”的理解

关于贩卖毒品罪中“贩卖”一词的含义，学界有以下几种不同的观点：一种观点认为，“贩卖，即买卖毒品。”[42]一种观点认为，“贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。”[43]与此类似的表述还有，“贩卖毒品，是指在境内非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为，包括批发和零售。以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。”[44]最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第2条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。同时，我国《刑法》第355条规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第347条的规定（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）定罪处罚。

据此，我国贩卖毒品罪中的“贩卖”包括以下几种情形：第一，将毒品买人后又转手卖出，这是最为典型的“贩卖”毒品；第二，自己制造后又销售的，即自制自销；第三，以贩卖为目的而非法收购毒品；第四，将父辈、祖辈遗留下来的鸦片等毒品卖出牟利；[45]第五，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的；第六，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的。

就第一、第二、第四、第五和第六种行为而言，由于他们都涉及到将毒品转移出去，因此以毒品实际交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为贩卖行为完成的标志是可行的。换言之，以毒品是否实际交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准在这五种“贩卖”行为上是能够得以贯彻的。但是对于“贩卖”的第三种情形即以贩卖为目的而非法收买毒品，由于并未涉及到“卖”毒品的行为，因而情况显得颇为复杂。对此我们认为，以贩卖为目的而非法收买毒品的，也应当坚持以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为既遂与未遂的认定标准。详言之，以贩卖为目的而非法收买毒品，也属于贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处，但并不是按照贩卖毒品罪的既遂论处，而是以行为人是否完成了毒品的实际交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准，分别按照不同的犯罪形态来处理。具体而言，如果行为人仅仅实施了以贩卖为目的而收买毒品的行为，尚未来得及贩卖或者开始实施贩卖行为但在毒品实际交付之前即被抓获，由于尚未实际交付毒品，其收买行为只是贩卖毒品行为的准备行为，表明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应按照贩卖毒品罪的未遂来处理。如果行为人在实施了以贩卖为目的的收买行为之后进一步实施了贩卖行为，且已完成了毒品的实际交付，表明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成，则应认定为贩卖毒品罪的既遂。

（二）因价格谈不拢或因交易对象变更而未完成毒品交易的形态认定

因价格谈不拢或因交易对象变更而未完成毒品交易，这是司法实践中比较常见、多发的情形，其犯罪形态的认定也是司法实践中比较疑难的问题，因而需要进一步研究。首先是因价格谈不拢而未完成毒品交易。价格谈不拢主要有两种情况，第一种是毒品交易双方事先并未就毒品交易价格达成协议，而是在交易现场进行价格磋商，由于磋商不成而导致交易未完成；第二种是毒品交易双方事先已经就毒品交易的价格达成协议，但是在交易现场由于卖方或者买方临时提高或者降低价格而导致最终未完成毒品交易。本文开始部分提及的案例便是该种情形。对于因价格谈不拢而未能完成毒品交易，我们认为，价格谈不拢实质上是交易一方提出的价格在客观上不能满足交易另一方的交易目的，从而导致毒品交易无法完成，即犯罪“未得逞”，尽管最终放弃交易是出于行为人的主观意志，但是其放弃交易的原因却是客观上的障碍。因此，价格谈不拢系行为人意志以外的原因，行为人因此而未能完成毒品交易即尚未实际交付毒品的，表明贩卖行为未能真正的、实质意义上的完成，应当认定为贩卖毒品罪的未遂。其次是因交易对象变更而未完成毒品交易。贩卖毒品罪中的对象变更，是指行为人在贩卖毒品的过程中，因交易对象的临时改变而导致未能完成毒品交易的情形。交易对象的变更往往是由多种原因造成的，其对贩卖毒品行为的顺利实施也会带来一定的影响，其中最主要的就是交易对象的变更很容易导致贩卖毒品行为的临时中断。那么，对于这种因交易对象变更而未完成毒品交易的行为，应当如何认定其犯罪形态呢？对此我们认为，行为人放弃继续交易主要是害怕变更的交易对象会给交易行为带来风险，因而尽管最终未能完成毒品交易行为是由于行为人的放弃，但是这种放弃并不具有自愿性，而是带有被迫性。很显然，这种情形下导致毒品交易未能完成的原因也是基于客观上的障碍，行为人在客观障碍面前不得不放弃毒品交易，这与行为人在实施盗窃的过程中听到警笛误以为是来抓自己（实际上并不是）而被迫放弃盗窃行为具有异曲同工之处。因而贩卖毒品罪中交易对象的变更系犯罪分子意志以外的原因，且这种交易对象的变更直接导致行为人未能完成毒品交易即未能实际交付毒品以及贩卖毒品之目的没有实现即犯罪“未得逞”，其完全符合我国《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定，应当按照贩卖毒品罪未遂论处。总之，对于因价格谈不拢或因交易对象变更而未完成毒品交易的形态认定，应当在遵循毒品是否实际交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成这一标准的基础上，结合刑法总则关于犯罪未遂的有关规定严格进行。

五、结语

司法实践中贩卖毒品罪未遂标准，既与罪刑法定原则相冲突，又混淆了刑事政策和刑法的关系，还与刑事司法的精确性要求不符，因而实不足取。贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准。行为人已经实际交付毒品的，说明贩卖行为已经真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的既遂，行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，说明贩卖行为未能真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的未遂。至于行为人是否进人毒品交易现场，是否当场收到毒品的对价，是否获利等，均不是贩卖毒品罪既遂与未遂所应考虑的对象。以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，既是基于既遂形态对行为犯量的规定性，也是由既遂形态对行为犯质的规定性所决定的，同时这一标准符合犯罪“未得逞”的事实和本质特征。对于实践中常见的因价格谈不拢或因交易对象变更而未完成毒品交易的情形，应当按照贩卖毒品罪的未遂来处理。

回到本文开始提到的贩卖毒品案例。被告人叶某经事先与赵某联系，以每粒人民币40元的价格出售150粒麻果（甲基苯丙胺）。叶某携带毒品至交易现场，但因交易双方价格谈不拢而未能完成毒品的实际交付，即被公安人员抓获，显然符合贩卖毒品罪未遂的构成要件，应以贩卖毒品罪未遂论处。

【注释】

[1]参见张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话（节录）》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考（2009年第2集）》（总第67集），法律出版社2009年版，第212页。

[2]参见于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第130页。

[3]张穹主编：《刑法各罪司法精要》（修订版），中国检察出版社2002年版，第751页。

[4]王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2010年版，第1575页。

[5]同前注[1]，张军文，第208页。

[6]同上注，第212页。

[7]参见彭凤莲编著：《毒品犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第231页。

[8][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第11～12页。

[9]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第9页。

[10]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。

[11]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第87页。

[12]梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第21页。

[13]张建：《刑事司法与前沿理论》，人民法院出版社2010年版，第165页。

[14]陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第3页。

[15]严励：《刑事一体化视野中的犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第299页。

[16]同前注[15]，严励书，第298页。

[17]同前注[13]，张建书，第159页。

[18]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第7页。

[19][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第108页。

[20]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第3页。

[21]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第159页。

[22]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第112～113页。

[23]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第798页。

[24]在意大利的刑法学教科书里，虐待罪中虐待行为的这种“集合”性被称为“必要惯犯”。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第105页。

[25]同前注[23]，张明楷书，第292页。

[26]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第216～217页。

[27]参见刘之雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类—侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，《中国法学》2005年第5期。

[28]同前注[21]，高铭暄、马克昌主编书，第661页。

[29]同前注[23]，张明楷书，第826页。

[30]参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第62页。

[31]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第248页。

[32]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第385页；[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第478页。

[33]同前注[1]，张军文，第208页。

[34]赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2009年版，第652页。

[35]同前注[30]，高巍书，第83页。

[36]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第604～605页。

[37]同前注[22]，赵秉志书，第109～110页。

[38]参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社2005年版，第293～294页。

[39]辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第804页。

[40]同上注，第1053页。

[41]中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第220页。

[42]同前注[21]，高铭暄、马克昌主编书，第661页。

[43]张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2009年版，第1509页。

[44]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南—走私、贩卖、运输、制造毒品罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第4页。

[45]参见最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》（1988年8月12日）。尽管该批复已被最高人民检察院2002年2月25日《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》废止，但是学界依然将向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品的行为认定为贩卖毒品。参见赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第160页。

【作者单位】上海市虹口区人民检察院；华东政法大学

原标题：贩卖毒品罪未遂标准的正本清源

作者：张建 俞小海

来源：《法学》2011年第3期

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