1999年9月14日，案外人河北兴隆县共保健食品厂在国家工商行政管理局商标局获得第1313992号“强军”文字与图形注册商标专用权，该商标图形部分为一卡通小男孩，核定使用的商品为第29类，即蜜饯果类、山楂片、水果片等。2000年2月28日，原告河北兴隆县某食品公司通过受让取得上述注册商标专用权。被告北京某食品公司共生产、销售10个品种的果丹皮产品。自2001年7月起，被告在其生产的450克红山牌荷菊果丹皮的产品标贴上使用了与原告注册商标中图形部分相同的小男孩的卡通形象。2002年1月4日，被告向北京某商场销售了其生产的上述果丹皮。该果丹皮的市场报价为3.80元。2002年2月7日，原告河北兴隆县某食品公司以被告北京某食品公司侵犯了其注册商标专用权为由提起诉讼，请求人民法院判令被告赔偿其经济损失10万元。在本案诉讼过程中，当事人未能提供有效的证据证明原告因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益。

在本案审理过程中，合议庭认为，原告的“强军”’商标包括文字及图形部分，其中小男孩的卡通形象是原告注册商标的显著部分。被告生产、销售的450克红山牌荷菊果丹皮的产品与原告注册的“强军”商标核定使用的商品相同。被告未经原告许可，在与原告相同的产品的标贴上，使用了与原告注册商标显著部分完全相同的卡通形象，足以使消费者产生误认，构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

关于本案的赔偿额，鉴于原告未能提交有效的证据证明其因被侵权所受到的损失，被告亦未能提交有效的证据证明其因侵权所获得的利益，合议庭认为本案的赔偿额应当根据案件的具体情况酌情确定。但具体如何根据情况酌定赔偿额？合议庭为了慎重起见，决定组织双方当事人对被告生产果丹皮的现场进行勘验。现场勘验结果显示，被告共有生产果丹皮的烤房2间，每间设计的生产能力为600块，每块果丹皮成品尺寸为450X600毫米，重约450克，每间烤房月均可生产22批次。现被告已将生产设施拆除。双方当事人对勘验结果没有异议。合议庭根据上述勘验结果，结合果丹皮生产原料山楂的供应周期，并考虑被告果丹皮产品的利润率，酌情判决被告赔偿原告经济损失2万元。本案宣判后，原、被告双方均未上诉。

一、目前侵犯专利权、商标权案件确定赔偿数额的法律的法律依据及实践

在侵犯专利权、商标权的案件中，当被告（侵权人）的行为构成侵权时，如何确定赔偿数额是一个比较困难的问题。虽然《专利法》第六十条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。该条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。同时第二十一条规定，在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定、没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用资明显不合理等情况下，人民法院可以在五千元以上五十万元以下确定赔偿数额。《商标法》第五十六条亦对侵犯商标专用权的赔偿数额作出了规定。《最高人民法院法释[2002]32号，〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条、十五条、十六条对如何具体运用《商标法》第五十六条的规定解决赔偿数额的问题作出了更为详细的规定。上述规定在立法或者法律解释的层面上比较圆满地解决了如何确定赔偿数额的问题，但在实践中，如何确定权利人的产品因侵权所造成的销售减少量或者侵权产品在市场上销售的数量，仍然是摆在权利人乃至人民法院面前的一道难题。由于造成权利人产品销售量减少的因素比较多，例如权利人自身营销策略的变化，市场竞争的加剧，市场需求的减少，或者市场上出现了合法的替代品等均会造成权利人产品销售量的下降。故一方面权利人难以举证证明其产品销售量的减少是侵权人侵权的唯一结果。另一方面，如果权利人没有生产产品，则根本不存在权利人的产品销售量减少的问题。基于上述两个方面的原因，现行实践多采用侵权产品在市场上销售的数量为基础确定赔偿数额。关于侵权产品在市场上的销售数量的确定，权利人往往通过请求人民法院保全侵权人的财务帐册并最终通过审计的办法确定侵权产品的销售数量，并进而确定赔偿数额。由于这种方法通常涉及证据保全与审计，一方面，证据保全程序的启动比较困难；另一方面，启动证据保全程序需要花费较大的审判资源及相应的人力、物力、财力，容易给当事人造成一定的负担。

二、以侵权人是最大生产能力为基准，综合考虑其它因素，确定侵犯专利权、商标权案件的具体赔偿数额

为了克服现行实践中难以确定侵权产品在市场上的销售数量，因而难以确定赔偿数额的问题，笔者提出一种新思路。该思路的着眼点在于：以被告（侵权产品生产者，为行文方便，以下统一称为被告）的生产能力作为确定具体赔偿数额的基础。在考察被告最大生产能力的基础上，综合考虑其它影响被告生产能力的因素，得出被告实际的生产能力，并在此基础上，考虑其它影响、决定赔偿数额的因素。最终确定具体的赔偿数额。笔者认为，在具体运用该方法决定赔偿数额时，应当注意几个问题。

首先，在通常的情况下，被告的最大生产能力是指在原告指控被告并经法庭认定的侵权行为发生的期间内，被告的所有可能生产侵权产品的生产设备在法定工作日及法定工作时间内正常运转所具备的生产能力。上述被告最大生产能力的定义是指理想状态下被告的最大生产能力。为论述方便，笔者将被告的最大生产能力界定为被告侵权行为终了时或者原告起诉时被告所有可能生产侵权产品的设备在侵权行为持续期间的法定工作时间内正常运转下的最大生产能力。如果由于产品生产的性质决定或者原告提供的证据证明被告的所有生产设备在上述侵权行为发生期间处于连续生产的状态，则可以以被告的所有生产设备在该侵权期间连续生产所具备的生产能力作为被告的最大的生产能力。由于被告的最大生产能力往往要受到各种因素的影响，故其实际生产能力通常达不到上述的最大生产能力。因此，在以被告的最大生产能力为基础确定赔偿数额的时候、必须要考虑影响被告最大生产能力的种种因素。笔者认为，可能影响被告最大生产能力的因素主要有：

（一）生产原料供应充足与否。如果生产原料供应不足，则有可能引起生产设备的闲置，从而降低生产能力。如果原告主张因生产原料供应不足。导致部分生产设备闲置，其生产能力受到影响，应当由被告举证证明其生产原料供应不足的事实及生产设备闲置的事实。由于对具体的企业而言，生产原料的供应是否充足一般不容易受到生产原料市场总体供应状况的影响，如果被告提供的证据（例如相关的经济统计信息）只能证明其生产原料在全国市场或者局部市场供应不足，则该证据不足以证明其本身的生产原料供应不足。在这种情况下，被告关于因生产原料供应不足致使其生产能力下降的主张不能成立。但在特殊的情况下，例如，被告所需生产原料的供应商只有一家，且不存在其它的替代生产原料，则生产原料供应商的生产能力下降可以引起被告生产能力的相应下降。

（二）能源供应是否充足。在现代工业社会，工业化的生产离不开能源的供应。以电力为例，电力作为工业社会一种重要的能源，在企业的日常生产中起到非常重要的作用，许多工业企业的日常生产均离不开电力的供应。一旦电力的供应出现中断，这些企业的生产设备就无法正常运转。近年来，由于我国工业生产的迅猛发展，电力的供应跟不上生产发展的需要，一些地区出现限电的现象。电力供应的不足可能对一些生产规模小，没有稳定的电力供给来源的企业产生较大的影响。如果被告主张其因电力供应不足而影响设备的生产能力，应由其提供相应的证据证明其存在电力供应不足的情况且已经影响了其设备的生产能力，例如因电力供应的不足而导致生产设备停产。若被告不能提供有效的证据予以证明，其主张不应被采纳。

（三）设备在侵权期间的增减情况。在原告指控并经人民法院确认的被告的侵权行为持续期间，被告的生产设备的数量可能会发生变化，从而导致被告生产能力的变化。被告生产设备数量的变化包括设备的增加或者减少，如果被告主张其生产设备在侵权行为持续期间的初期数量比较少或者数量曾经减少过。应当由被告举证予以证明，被告可以举出诸如在侵权行为持续期间卖出相关生产设备的证据以证明生产设备数量的减少，在此基础上，如果原告于以否认，须提交相应的反驳证据，如果原告不能提交相应的反驳证据，则应当支持被告关于其生产设备减少，因而生产能力下降的主张。相反，如果原告主张被告的生产设备在侵权行为持续期间的初期数量比较多或者曾经增加过，则原告应当举证证明其主张，否则其主张应不予支持。若原告能举出有效的证据证明其主张而被告予以否认，则被告应当承担举出反证的责任。如果被告不能举出反证推翻原告的主张，则其否认无效。

（四）其它导致被告生产能力下降的情况。这些情况包括：1、因被告的违法行为致使相关机关责令其停产停业或者对其生产设备或者厂房进行查封，导致其生产设备在客观上不能投入生产，造成生产能力的下降。2、因不可抗力导致生产设备的损坏，致使生产能力下降。例如，发生地震、水灾、火灾致使被告的生产设备或者厂房受损，无法进行生产，导致其生产能力的下降。3、以季节性生长的野生植物或者野生植物的果实为生产原料的产品，由于其生产原料的供应具有很强的季节性，非在生产原料的供应季节即不能生产相应的产品。在这种情况下，生产原料供应的季节性对被告生产能力的影响非常明显。但是，如果被告具有相应的储藏设备，能够保证上述生产原料不会因为季节性的供应影响其生产能力，则不应考虑该因素对被告生产能力的影响。4、由于突发性事件的影响导致生产能力的下降。例如因非典型性肺炎造成工人大量流失，致使相关的生产设备闲置，导致生产能力的下降。

三、实践中运用被告的最大生产能力为基础确定赔偿数额应当注意的几个问题

（一）该方法权适用于被告是侵权产品生产者的情况，如果被告为侵权产品的销售者，则适用该方法的基础即不存在。

（二）运用该方法确定具体的赔偿数额时，首先应该由原告提出该主张并由其提供关于被告最大生产能力的证据、主要是关于被告生产设备数量及设备的生产效率的证据。在目前的法律规定及司法实践中，这是一个难题、首先，因为被告的生产设备通常是安装在被告的生产经营场所里，原告难以进入被告的生产经营场所对其生产设备进行取证。其次，即使原告想办法进人到被告的生产经营场所对相关的生产设备进行取证，也有可能因此侵犯原告的商业秘密，因而引发新的问题或者纠纷。鉴于上述情况，实践中原告往往请求人民法院作相应的证据保全或者请求人民法院到被告生产设备所在的经营场所进行调查取证，在一定程度上加大了人民法院的工作负担，加剧了人民法院司法资源的紧张形势。为解决当前这种因当事人举证能力不足所带来的种种问题，笔者认为，从长远的发展而言，应当借鉴英美法系国家的证据开示制度。建立我国的证据调查制度。通过证据调查制度赋予当事人要求对方当事人提供书证或者物证的权利。并规定当事人出示证据的义务。对于被控侵权人的生产设备这种与决定赔偿数额关系密切的证据，可以赋予原告检查被告掌握、控制之下的生产设备数量的权利。同时，被告如果对原告要求检查的时间不方便、不合适，对要求检查的方式不认可，可以向人民法院提出异议，要求人民法院裁决。对于原告因检查而获得的被告的商业秘密，规定原告有保密的义务。为了保证此种证据调查程序的顺利进行，在强调当事人出示证据义务的同时，也要规定对不协助证据调查的当事人一定的制裁措施。这样才能保证以最经济的司法资源顺利运用以被告的最大生产能力为基础确定赔偿数额的方法。

（三）笔者强调，被告的最大生产能力只是确定具体赔偿数额的基准点。在具体决定赔偿数额时，需要在这个基准点的基础上，考虑影响被告最大生产能力的诸多因素，决定被告的实际生产能力，并进一步结合其它因素确定被告生产侵权产品的数量，在获得被告生产的侵权产品数量的基础上，结合法律的具体规定进一步确定被告因侵权获得的利益，从而最终确定具体的赔偿数额。笔者认为，这种确定赔偿数额的思路具有一定的参考价值。尤其是在无法直接得到侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的情况下，上述思路为此开辟了一条新路。

【作者介绍】北京市第一中级人民法院民五庭；中国政法大学

原标题：侵犯专利权、商标权案件中确定赔偿数额的一种基础——以侵权人的最大生产能力为基准

作者：江建中魏志静

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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