我国现行的专利法只规定了直接侵犯专利权的行为，对所谓的间接侵权行为却没有规定，这对有效保护专利权人的利益来说显然是个缺陷。在我国的司法实践中已经利用民法的原则规定对所谓的间接侵犯专利权纠纷进行了调整，而且，大部分发达国家的专利法也都有相关的规定，所以，我国在新的专利法修改过程中应认真分析，研究增加有关间接侵权的必要性并制定相关的规范。

一、诱助侵犯专利权的含义和类型

间接侵权的提法虽然在知识产权法领域最常使用，但是在其他民事侵权领域里也是存在的。间接侵权是与直接侵权比较而言的，是指以间接的方式侵害他人合法的人身、财产及其他合法权益并依法承担民事责任的行为。所谓的间接方式是指侵权主体间接利用他人或某种方式造成第三人的人身、财产或其他合法利益的损害。间接侵权可分为两大行为形态：第一，“连续侵权”型的间接侵权，特指某一侵权行为不但直接侵害某人的人身财产等权利，而且因为这种损害，还产生了对第三人的权利侵害，实际上是一种“连环侵权”，如间接侵害配偶权；第二，“帮助侵权”型的间接侵权，是指以获得非法利益为目的，通过一定方式，教唆、引诱、鼓励、帮助他人对权利人实施侵害行为，在帮助他人实施侵权的同时，该帮助人对受损害第三人，构成了间接侵权。专利法领域所说的间接侵权按照这种分类法显然应该属于第二类“帮助侵权”型间接侵权，“帮助侵权”称为间接侵权是否合适，这一点是值得商榷的。以专利法领域中的间接侵权为例，实际上人们通常所说的间接侵犯专利权行为很大部分都是所谓的共同侵权，本质上就是直接侵权，使用间接侵权这个词并不能很好概括专利法领域的“帮助侵权”行为。作者认为称为诱助侵权更准确些，本文将用诱助侵权来代替所谓的间接侵权的说法。

诱助侵犯专利权就是指通过一定方式，教唆、引诱、帮助他人对专利权所实施侵害的行为。我国司法实践中往往根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。将诱助侵犯专利权人按照共同侵权人来处理的。应该说在很多情况下，诱助侵权行为可以构成共同侵权，但这仅仅是诱助侵权行为的一种情况。诱助侵权实际应包括三种情况：第一，诱助侵权行为人与被诱助侵权行为人存在意思联系，也就是事先有过沟通，这属于共同侵权；第二，诱助侵权行为人与被诱助侵权行为人之间不存在意思联络，属于无意思联系的数人侵权行为；第三，尚没有或者难确定被诱助侵权人时诱助侵权行为人独立承担侵权责任。后两种情况并不属于共同侵权的情况。

所谓共同侵权是指因共同过错致人损害的行为，共同侵权具备如下法律特征：第一，侵权主体是多个人；第二，共同侵权的行为人在主观上具有共同的过错；第三，数个共同加害人的共同行为造成的损害是同一的、不可分割的；第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间有因果关系。

无意思联络的数人侵权，学者也称为无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。无过错联系的共同致害，并不是一种共同侵权行为。因为数个行为人事先并无过错联系，但其行为结合在一起，造成了同一受害人的损害，不具备共同侵权行为的本质特征。

关于诱助侵犯专科权行为三种行为的责任问题，第一种属于共同侵权行为，各共同侵权人应负连带责任。

对于光过错联络的数人致害的赔偿责任应该如何承担，有不同的主张。一种主张认为数人主观上无意思联络，仅因为行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。这就是说，对无过错联系的数人致害，首先，能确定各人的损害部分，就单独承担责任；其次，如果各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。另一种主张同意各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责的意见；但是，如果各个行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。第三种观点认为，无过错联系的共同致害责任。是按份责任，原因是，无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。本文作者同意第三种观点的主张，所以确定无过错联系的共同致害行为的责任，应当依照以下规则处理：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任；第二，各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。第三，对无法区分原因力的。应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。

第三种诱助侵犯专利权行为由于没有被诱助人，所以诱助侵权人承担全部有关侵权责任。

二、外国专利法关于诱助侵犯专利权行为的规定

（一）美国专利法关于诱助侵犯专利权的规定

美国专利法第271条的（b）、（c）、（d）、（f）集中规定了诱助侵犯专利权的有关内容：

（d）任何主动诱导侵犯（inducesinfringement）一项专利权的人应当承担侵权责任。

（c）任何人在美国许诺销售或销售专利装置、组合品或组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或者装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门改制的，而且这样的部件、材料或者装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权责任。

（d）当专利权人进行下列一种或者多种行为时，不能视为是滥用专利权或者是非法延伸专利权的范围，从而剥夺专利权人对直接侵权行为或者帮助侵权行为（contributoryinfringement）所应当获得的救济：

（1）对这样的行为收取提成费，即如果他人在未经专利权人同意的情况下进行该行为，就会构成帮助侵犯专利权的行为（contributoryinfringement）。

（2）许可或者准许他人进行这样的行为，即如果他人在未经专利权人同意的情况下进行该行为，就会构成帮助侵犯专利权的行为（contributoryinfringement）。

（3）对侵权行为或者帮助侵权行为（contributoryinfringement）行使其专利权。

（4）拒绝订立许可合同或者拒绝转让专利权。

（5）提出订立专利许可合同或者购买专利产品的条件是订立有关另一项专利权的许可合同或者购买另外的单独产品，除非是专利权人在相应的市场上对后一专利权或者后一产品拥有市场支配力。

（f）（1）任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供一项专利发明的全部部件或者基本部件，尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。

（2）任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供专门供实施一项专利用的部件，这样的部件不是常用的商品或者是具有实质性非侵权用途的商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望它们在美国境外被组装起来，假如这样的组装行为发生在美国就会构成或专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。

总结起来美国专利法关于诱助侵犯专利权的规定有以下几个方面的特点；第一，诱助侵犯专利权行为的成立以被诱助侵犯专利权行为（所谓的直接侵权行为）成立为前提的；第二，要求行为人在主观上知晓专利的存在和产品是专门用于实施该专利的，特殊情况还要主观有意图诱助侵犯专利权；第三，要求产品不是具有非侵权用途的常用商品。

（二）日本关于诱助侵犯专利权行为的规定

日本专利法第101条规定：

下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可；

1．对于产品专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或者租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造该产品的物品。

2．对于方法专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。

日本专利法对产品的要求比较严格，要求“仅仅只能用于实施专利的物品”。但在行为方式上，包括制造、出让、租借、为了出让或者租借目的而出示、或者进口，显然要比美国等国家范围更广。

（三）《欧共体专利公约》（以下简称《公约》）关于诱助侵犯专利权行为的规定

《公约》第26条规定：

1．欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员领土范围内向无权利用该专利发明的人提供或者许诺提供与专利发明的实质性特征有关的产品，用于实施该专利发明，其条件是所述第三人明知或者实际情况表明明显应知这样的产品适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。

2．如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于1中多规定的情况，除非是第三人诱导被提供者做出公约第25条规定的行为。

3．《公约》第27条（a）-（c）所规定的行为人不能视为1中所指的有权实施专利发明的人。《公约》第27条（a）-（c）的规定为：

（a）为私人和非商业目的而实施专利发明；

（b）为研究目的而实施专利发明；

（c）在药房根据医生处方单个地配制药品，或者与如此配制药品有关的行为。

《公约》关于诱助侵犯专利权的规定有如下特点；第一，将诱助侵犯专利权行为视为一种与被诱助侵犯专利权行为独立的侵犯专利权行为；第二，提供常用的商品也有可能构成诱助侵犯专利权行为。

（四）英国专利法关于诱助侵犯专利权的规定

英国专利法第60条第（2）、（3）、（6）规定：

（2）根据本条下述规定，专利有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或表示愿提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段适合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。

（3）上述第（2）款不应适用于供应或表示愿提供一种必须商品，除非此项供应或贡献的目的就是导致接受供应的人，或导致接受推荐的人去做上述第（1）款中属于侵害该专利的事。

（6）为了上述第（2）款的目的，一个人采取与一项发明有关的行为，而该行为仅根据上述第（5）款制（a）、（b）或（c）项的规定不构成对该项发明的专利侵害，此人不应视为有权实施此项发明；但是：

（a）在该款中所指的有权应用一项发明的那个人包括从上述第55条授权的人；

（b）由于上述第28条（6）款或下述第64条有权做出与该发明有关的行为而不构成这种侵害的人，就其行为而言，可看作有权实施这项发明。

英国专利法关于诱助侵犯专利权的规定具有如下特点：第一，诱助侵犯专利权行为不完全以被诱助侵犯专利权行为存在为前提；第二，包括提供行为和表示愿意提供行为；第三，“有关发明关键组成部分的手段”要求相对比较严格。

三、对我国诱助侵犯专利权行为构成要件的建议

我国专利法应该针对诱助侵权行为进行详细的规定，这是我国现实发展的需要，有关的司法实践已经存在，但依据现有的民法通则规定过于简单，而且也无法包括前面论述的所有三种类型的诱助侵犯专利权行为，即使将来我国民法典出台，作为特别法的专利法也有必要作有针对性的规定。在借鉴国外的相关规定的基础上，我国专利法关于诱助侵犯专利权行为构成要讲的规定应该有所创新。

（一）诱助侵犯专利权行为与被诱助侵犯专利权行为的关系

三种诱助侵犯专利权行为中的第一种诱助侵权行为人与被诱助侵权行为人存在意思联系，也就是事先有过沟通，这属于共同侵权。这也是我国目前法院依据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第148条规定进行审判的原因所在。既然是共同侵权，必然要求有共同侵权人，所以显然要求诱助侵权行为和被诱助侵权行为同时存在，缺少任何一种行为也就不是所谓的共同侵权了。

第二种情况诱助侵权行为人与被诱助侵权行为人之间不存在意思联络，即无意思联系的数人侵权行为，必然有其独立性。虽然此种情况下被诱助侵犯专利权行为肯定是存在的，但不应该以被诱助侵犯专利权行为存在为前提。从前面介绍的美国专利法、日本专利法、欧洲专利公约和英国专利法的规定来看，诱助侵犯专利权的独立性是必要的。即使是公认以被诱助侵犯专利权行为存在为前提的美国专利法实际上也是在特殊的情况下（第271条f的规定）给予诱助侵犯专利权行为独立性的。这也是民法一般原理对无意思联系的数人侵权行为构成的要求决定的。

第三种诱助侵犯专利权行为因为可能不存在被诱助侵犯专利权行为，当然更不应该以被诱助侵犯专利权行为成文为前提条件的。

从各国的司法实践来看，诱助侵犯专利权行为的独立性不会造成专利权人滥用专利权的，这本来就是专利权人的应有权利，在理论上也符合公平原则。能否导致滥用专利权应该是操作层面的问题。

（二）诱助侵犯专利权行为范围的界定

诱助侵犯专利权行为从字面上看范围是非常宽泛的，应该包括很多侵权行为，但是在专利法领域这里的诱助侵犯专利权行为是有特定含义的，从各国的规定和实践来看，不宜将范围确定的过大。

我国原国家科委1992年作出的《中国知识产权制度》蓝皮书曾经规定诱助侵权行为可以包括：

1．故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；

2．未经专利权人许可，擅自许可他人实施专利技术；

3．专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三方实施专利技术；

4．专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；

5．技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。

这里显然将诱助侵犯专利权行为的范围界定得过于宽泛了。除了第1种情况外，实际都是对专利权的直接侵犯，根本谈不上诱助或间接的问题。有人认为我国《专利法》第11条对专利权侵权行为的规定没有将这些行为规定为侵权，只好界定为诱助侵权行为。且不说专利法究竟是否规定了这些行为是否侵权，即使就是这样。也应该从完善我国专利法关于“直接侵权”行为角度寻求解决方案，而不应该从扩大诱助侵犯专利权行为范围来解决问题。各国之所以规定诱助侵犯专利权行为是因为按照侵犯专利权判断规则，制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件行为中关键部件没有覆盖权利要求书提出的全部必要技术特征而无法认定侵权，而不是因为专利法侵权行为规定不全面。

关于是否应该包括制造、销售、进口、租借、许诺提供等多方面行为的问题，本人认为可以尽量宽泛的规定，宽泛的规定更符合对诱助侵犯专利权行为规制的本意。

（三）诱助侵犯专利权行为的客体

各国专利法对诱助侵犯专利权行为客体的限制是有所差别的。欧洲专利公约的规定要求最为宽泛，一定条件下常用商品也可能成为诱助侵犯专利权行为的客体，美国、日本、英国等都对客体要一定的条件限制。美国专利法要求是“不能是具有非侵权用途的常用商品”；日本专利法要求是“仅仅只能用于制造专利产品的物品”；英国专利法要求是“有关发明关键组成部分的手段”。本文作者认为采用美国的规定方式更便于司法实践的操作。

第一，不宜规定得过于宽泛。诱助侵犯专利权的规定最难解决的问题是防止滥用专利权，所以过于宽泛的规定（如欧共体专利公约）在实践操作时很容易导致专利权的滥用。

第二，不宜规定过于严格。如日本专利法的规定“仅仅只能用于制造专利产品的物品”在实践操作中，真正满足这一条件的情况是很少的。这就有可能使诱助侵犯专利权行为的规定成为形式，没有多大的实际意义。

第三，美国专利法从反方面的规定，既防止了专利权的滥用，也给在实践中对诱助侵犯专利权行为的认定更大的操作空间，使相关的法律规定更有实际意义。

（四）诱助侵犯专利权行为的主观要件

有人认为诱助侵权行为在主观上应以“故意”为构成要件的，本人认为这样要求不够合理。民事侵权归责原则一般是过错责任原则，也就是包括故意和过失；专利侵权一般要求也是包括过失的。诱助侵犯专利权行为分为三种情况，有自己的独立性，尤其在第一种构成共同侵权的情况，诱助侵权和被诱助侵权在本质上没有区别，所以诱助侵犯专利权行为不应该限制在故意条件上。仅要求故意才构成侵权对专利权人也是不公平的。

从其他国家的立法例来看，欧共体专利公约、英国专利法也明确规定过失可构成诱助侵权行为。

【作者介绍】黑龙江大学法学院

注释与参考文献

义瑛：“浅议间接侵权”，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2004年第6期。

王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第239页。

杨立新：《侵权法论》（上下册），吉林人民出版社2000年版，第301页。

同注释3，第325页。

同注释3，第311页。

王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第296页。

同注释3，第327页。

U．S．PatentAct，35USC271，Infringementofpatent，http：//www．bitlaw．com／source／35usc／271．html．

张成龙：“专利间接侵权国际立法比较”，载《江西社会科学》2000年第6期。

《英国专利法》，http：//www．cnpat.com/worldlaw/palaw/uk_pat_cn.htm．

尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年第2版，第532页。

原标题：论诱助侵犯专利权

作者：杨建斌

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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