根据侵权法的一般理论，普通侵权案件应坚持“填平原则”，即追究被控侵权人的责任以弥补权利人因侵权所受的损失为限；而对于损失的具体数额的确定一般由权利人予以举证证明。但是由于知识产权的无形性的特点，权利人的实际损失以及被控侵权人因侵权行为所获得利润往往均难以计算，因此，法定赔偿的计算方式成为了侵犯知识产权纠纷案件中法院所通常采取的确定损害赔偿数的方式。而采取法定赔偿的计算方式，其“先天的缺陷”在于其不确定性，从而难以与“填平原则”相一致；此种情形在侵犯专利权纠纷案件中尤为突出。从而使如何合理、公平的确定赔偿数额成为侵犯专利权纠纷案件中亟待解决的问题。

一、我国侵犯专利权纠纷案件中损害赔偿制度的立法沿革

我国1984年《专利法》及1992年《专利法》均未对损害赔偿数的确定作出具体的规定。2001《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”2008《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”上述条款为我国侵犯专利权纠纷案件中损害赔偿数确定的具体法律渊源。

比较2001年《专利法》与2008年《专利法》有关确定损害赔偿数额的规定，我们可以发现以下变化：

第一、明确了确定侵权赔偿数额的顺序。2001年《专利法》对于以权利人的实际损失或被控侵权人因侵权获利两种方式确定侵权损害赔偿数额没有明确适用的先后顺序。而2008年《专利法》明确了必须在权利人实际损失难以确定的情况下方能以被控侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。此既避免了权利人单方选择对自己有利的计算方式主张赔偿数额，又符合侵权法的一般原则，即填平权利人的实际损失。

第二，明确将权利人的合理开支纳入赔偿范围之内。权利人为制止侵权行为所付出的合理开支，包括合理的调查取证费、合理的律师费等，均属于权利人因被控侵权人的侵权行为而带来的损失，将其计算在损害赔偿范围内，符合侵权行为法的一般原则，即“填平原则”；同时，亦有利于维护权利人的利益，因为在司法实践中，若不将上述合理开支纳入损害赔偿的范围内，有时甚至会出现在特定的案件中权利人为制止侵权行为所付出的合理开支大于法院最终判决赔偿数额的结果，而导致权利人的维权行为“得不偿失”。

第三，确立了“法定赔偿”制度。原因在于实践中经常出现权利人实际损失、被控侵权人获利难以确定以及无许可使用费供参考的情况，而在司法实践中，法院已经根据司法解释适用法定赔偿确定赔偿数额，并且取得了良好的社会及法律效果；同时，著作权法及商标法亦均确立了法定赔偿制度，在专利法中确定法定赔偿制度，可以保持知识产权损害赔偿制度的统一性。

二、司法实践中现行损害赔偿制度存在的问题

目前，由于权利人实际损失、被控侵权人获利难以确定，案件中亦无许可使用费供参考，司法实践中绝大多数侵犯知识产权纠纷案件中，法院是根据法定赔偿制度确定赔偿数额的。在确定法定赔偿数额时，法院一般会考虑以下因素：专利权的类型、侵权行为的性质和情节、侵权的次数、侵权的范围、侵权持续的时间、侵权人的主观恶意、侵权的后果是否难以弥补等。例如，被侵犯的专利权是发明专利还是外观设计专利，被控侵权人实施了制造、销售、许诺销售等中的一种行为还是多种行为等。但是，适用法定赔偿的计算方式确定损害赔偿数亦存在一定的问题。

首先，根据民事诉讼的一般原则，对于特定的待证事实，主张事实成立的—方负有举证责任，即“谁主张谁举证”。侵犯专利权纠纷案件为民事诉讼的一种具体类型，“谁主张谁举证”在该类纠纷案件中同样适用⑴。如上所述，确定损害赔偿的目的在于填平权利人的损失，因此，根据上述原则权利人有义务举证证明其因被控侵权人的被控侵权行为而导致的损失额，以使法院在确定具体赔偿数额时具备事实基础。而过多的使用法定赔偿制度确定赔偿数额必然会导致权利人举证意识的降低，并不适当的降低权利人的举证责任，而与上述原则相冲突。

其次，适用法定赔偿制度确定赔偿数额，相对于其他法律规定的确定赔偿数额的方式而言，存在主观性强及不确定性的劣势。虽然经过长期的司法实践，法院在适用法定赔偿制度确定赔偿数额时积累了一定的经验，并总结了一些适用法定赔偿制度确定赔偿数额时所应参照的因素，如上所述的专利权的类型、侵权行为的性质和情节、侵权的次数、侵权的范围、侵权持续的时间、侵权人的主观恶意、侵权的后果是否难以弥补等，但是上述因素有些本身即属于主观因素；加之不同裁判者本身对上述因素可能存在不同理解，从而导致适用法定赔偿制度确定赔偿数额时，相同或类似的案情，在不同的地区法院、相同地区的不同法院间、甚至同一法院审理不同案件的合议庭之间，产生司法标准不统一的现象。

再次，适用法定赔偿制度确定损害赔偿数额，其另一缺陷在于其必然存在法定的赔偿数额的上限及下限，而在有些案件中严格遵守法定赔偿制度确定赔偿数额的上限或下限，会导致显失公平的后果出现，从而难以实现法律效果与社会效果的统一。如我院审理的上海恒昊玻璃技术有限公司诉某个体工商户侵犯外观设计专利权纠纷系列案件⑵中，涉案专利均为玻璃图案的外观设计专利，而被告均为房山区某建材市场的个体工商户。这些个体工商户均为被控侵权产品的销售商，然而由于其知识产权法律意识的淡薄及其行业内长期形成的商业惯例的缺陷导致其无法提交所售商品具有合法来源的证据，从而在法律上只能承担制造者应当承担的侵权责任。而该系列案件中，被告销售的侵权产品的数量有限、单价较低（一般在十几元至几十元不等），且其经营场所处于房山区、经营规模有限。在原告的实际损失、被告的获利均难以确定，案件中亦无许可使用费供参考，且原告亦主张适用法定赔偿制度确定赔偿数额的基础上，法院只能依据法定赔偿制度确定相应的赔偿数额，但是结合被告之侵权行为的性质和情节、侵权的次数、侵权的范围、侵权持续的时间、侵权人的主观恶意等因素，依据法定赔偿制度的下限一万元确定赔偿数额，对涉案的被告将显失公平。再如，施特里克斯有限公司诉被告北京国美电器有限公司、国美电器有限公司北京北太平庄商城和浙江家泰电器制造有限公司侵犯发明专利权纠纷一案⑶中，被告自2005年即制造涉案的侵权产品，且其自己网站宣称的涉案侵权产品的生产数量、因侵权所获利润等远高于法定赔偿制度所确定的上限数额，在此基础上，依然适用法定赔偿制度确定赔偿数额，必然会使法院最终确定的赔偿数额明显低于被控侵权行为因侵权所获得的利润，而导致权利人的利益难以得到合理的补偿以及重复侵权行为的不断发生的后果。

三、裁量性损害赔偿制度的具体适用

裁量性损害赔偿制度是法院在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理赔偿数额的制度。其本质上是—种根据权利人损失或者被控侵权人获利来确定损害赔偿数额的方法，与法定赔偿制度截然不同，因此可以不受法定赔偿制度所确定的限额的限制。

首先，该制度更加符合民事诉讼中“谁主张谁举证”的一般原则。适用裁量性损害赔偿制度确定赔偿数额，必然需要具备相应的事实基础，即原告大概的损失情况或被告大概的获利情况。而无论原告大概的损失情况或被告大概的获利情况的确定必然要求相应的证据支持。而主张相应事实成立的一方必然具有相应的证明责任。

其次，该制度有利于克服法定赔偿制度主观性强及不确定性的劣势。适用裁量性损害赔偿制度确定赔偿数额需要在相应的事实及证据的基础之上予以确定，必然降低了法院自由裁量的空间；同时，原告或被告欲证明其主张的数额更加符合客观实际，必然提交确定的或相对客观的证据。而此类证据的多数是运用经济分析、专业评估、会记核算等方法加以确定的，因此，必然有利于提高损害赔偿计算的科学性和合理性。

再次，裁量性损害赔偿制度的最大优势在于可以突破法定赔偿制度的限额要求，已实现公平合理的确定赔偿数额，维护权利人正当利益目的。

综上，引入裁量性损害赔偿制度以合理的确定知识产权侵权案件中的损害赔偿数额是有必要的。而适用裁量性损害赔偿制度确定赔偿制度的基础在于当事人提交原告损失或被告获利的初步证据，包括由于被告的侵权行为导致的原告市场份额的缩小，被告自我宣称的侵权产品的销售数量、销售利润等；同时，亦包括当事人提交的专业公司运用经济分析、专业评估、会记核算等方法确定原告损失或被告获利的专业分析报告或调查报告等。

除考虑法定赔偿制度确定赔偿数额所需考量的因素外，以下因素亦是值得考虑的：

第一，是否存在恶意提起管辖异议的情形。在民事诉讼中，被告在法定期限内提起管辖异议，是法律赋予当事人的一项权利，其立法本意在于便于法院查清案件事实，便利当事人的诉讼，减少当事人不必要的开支。但是，实践中出现了大量的恶意提起管辖异议，以拖延诉讼的情形，其已严重脱离了法律赋予其权利的立法本意。尤其在侵犯专利权的案件中，拖延诉讼对于被控侵权人的意义更为重要，一方面被控侵权人在拖延的时间内可以将被控侵权产品尽快售出，以减少自己的损失；另一方面，被控侵权人可以在拖延的时间内恶意挤占权利的市场。现代市场，商机稍纵即逝，上述行为均会给权利人带来不可弥补的损失。因此，在被控侵权人恶意提起管辖异议，以达到不合理地拖延诉讼的目的时，应当合理的提高判决赔偿的数额。而对于恶意的判定，可以在法院释明后通过其给予的回应进行确定，即当被控侵权人提起管辖异议申请后，法院可以以谈话的方式向其告知管辖异议明显不能成立，并同时告知其如继续坚持，法院将会将其作为确定赔偿数额的考量因素。如果在法院释明后，被控侵权人仍然坚持管辖异议申请，即可认定其属于恶意提起管辖异议。

第二，是否配合法院的证据保全裁定的执行。在侵犯专利权案件中，一般均难以计算权利人的实际损失。因此在被控侵权人获利比较容易确定的情况下，权利人一般会在起诉的同时提出对被控侵权人的财务账册等证据进行保全的申请。通常情况下，如被控侵权人能如实提供其财务账册，其因侵权而得的获利情况是比较容易确定的。因此，在法院对被控侵权人的财务账册等对确定赔偿数额有关的证据保全裁定后，若被控侵权人无正当理由拒绝履行法院的裁定，在确定赔偿数额时可以参照原告的诉讼请求确定具体的赔偿数额⑷。当然，司法实践中亦有在被控侵权人无正当理由拒绝执行对有关财务账册等证据保全裁定时，全额支持权利人的诉讼请求的判例。其原因在于被控侵权人无正当理由拒绝履行法院的裁定的情况下，可以认为其因被控侵权行为所获利润是高于原告诉讼请求的，或者至少是高于法定赔偿数额的上限的。

在北京市第一中级人民法院审理的原告施特里克斯有限公司（简称施特里克斯公司）诉被告乐清市发达电器有限公司（简称发达公司）等侵犯发明专利权纠纷一案⑸中，原告施特里克斯公司提供了其产品的生产成本及销售单价的证据，然而上述证据均为其关联公司提供，难以确定是否为专利产品的实际售价；同时，从被告发达公司自身网站宣传中可以估算出其销售被控侵权产品数量、可以看出发达公司产品售价。在上述事实的基础上，原告的实际损失与被告的实际获利均难以确切计算，但被告的实际获利是明显高于法定赔偿数额的上限的。而本案中，原告请求赔偿的数额却高达1000万元，其计算的依据为将原告的产品售价与被高的产品售价的差价为单位利润，以其与被高自称的销售数量的乘积作为原告的实际损失。显然，确定上述数值的证据均具有一定的瑕疵，法院很难支持原告的上述主张。

而本案中，法院曾对发达公司做出了关于保全财务账册的裁定，要求其在指定的期限内提交反映其因生产被控侵权产品所获利润的证据，但其直至一审判决做出前一直未予提交；同时，法定答辩期限内发达公司针对本案提出了管辖异议，然而在法院对其释明管辖异议不能成立的情况下，其依然坚持了管辖异议。考虑到上述因素，法院最终选择适用裁量性损害赔偿制度参照上述乘积确定了本案的赔偿数额，而未严格按照遵循法定赔偿数额所确定的上限数额⑹。

四、结语

第四次专利法修订稿中，针对损害赔偿数额的确定新增举证妨碍制度条款’及惩罚性损害赔偿条款⑻。然而，惩罚性损害赔偿制度本身争议较大且与民事损害赔偿之“填平原则”相冲突；而举证妨碍制度为司法实践中裁量性损害赔偿制度的考量因素之一。可见，第四次专利法有必要确立裁量性损害赔偿制度，以便法院公平、合理的确定损害赔偿数额。

【作者介绍】北京市第一中级人民法院。

注释与参考文献

⑴当然，在涉及侵犯新产品的方法专利的案件中，法律规定了“举证责任倒置”的规则，此为“谁主张谁举证原则”的例外。

⑵详见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第11678、11683、11685、11694、11704、11706、11709号民事判决书。

⑶详见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第16732号民事判决书。

⑸详见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第16732号民事判决书及北京市高级人民法院（2010）高民终字第1408号民事调解书。

⑹二审期间双方达成了和解协议，也说明法院裁判的数额是适当的。

⑺见《专利法送审稿》第六十一条第三款：“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人无正当理由不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额。”

⑻见《专利法送审稿》第六十五条第三款：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”

原标题：裁量性损害赔偿制度在侵犯专利权纠纷案件中的运用

作者：王东勇

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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