故意伤害罪是刑事审判中较常见的犯罪种类之一。轻伤害的法定最高刑为3年有期徒刑，属轻微犯罪。在构建和谐社会过程中，对故意伤害罪如何准确适用刑罚特别是非监禁刑具有重要的现实意义。我们在充分掌握近年来浙江省有关故意伤害罪适用非监禁刑的第一手材料的基础上，对故意伤害罪适用非监禁刑的基本特点和实践中亟待解决的问题进行了梳理，提出了相关对策和建议，以期对司法实践有所裨益。
一、故意伤害罪非监禁刑适用的基本情况和主要特点
（一）我省故意伤害罪非监禁刑适用的基本情况
非监禁刑，是指不收监执行的刑罚，主要包括缓刑、管制、单处罚金等。为了方便统计，笔者将免予刑事处罚也计入非监禁刑之中。据统计，浙江省2003至2006年故意伤害案件总被告人数分别为6726人、6648人、5621人、6864人，适用非监禁刑的人数分别为2727人、2391人、1986人、2143人，分别占当年伤害案件被告人总数的40.41％、35.66％、35.33％、31.21％。从故意伤害案件犯罪主体的性别上看，男性占97.7％，女性占2.3％；从职业上看，农民所占比例从2003年至2005年分别为71.9％、74.3％、74.2％。因此，故意伤害罪适用非监禁刑的对象以男性农民为主。
（二）我省故意伤害罪非监禁刑适用的主要特点
1．轻伤案件适用非监禁刑的比例较高。从案件类型上看，轻伤案件适用非监禁刑的比例较高，仅次于交通肇事案件。衢州市两级法院2005年办理181件轻伤案件，其中131件适用非监禁刑，所占比例达到72.4％；2006年办理223件轻伤案件，其中169件适用非监禁刑，所占比例达71.7％。舟山市2004年至2005年两年共计办理58件轻伤案件，其中判处非监禁刑的有43件，占全部轻伤案件的77.9％。
2．非监禁刑适用以缓刑为主。从近4年的情况看，非监禁刑适用以缓刑为主，以管制、免刑为辅。2003年浙江省故意伤害案件适用非监禁刑2727人，其中适用缓刑的被告人有2442人，占适用非监禁刑总数的88.7％，适用管制的有211人，免予刑事处罚的只有74人。2004年故意伤害案件适用非监禁刑2391人，其中适用缓刑的被告人有2142人，占全部适用非监禁刑的89.17％，适用管制的有163人，免予刑事处罚的只有86人。2005年故意伤害案件适用非监禁刑的1986人中，其中适用缓刑的被告人有1777人，占全部适用非监禁刑的89.53％，适用管制的有128人，免予刑事处罚的有78人，被单处罚金的只有3人。2006年故意伤害罪适用非监禁刑的2143人中，1966人被适用缓刑，占适用非监禁刑总数的91.4％，94人被判处管制，78人被免予刑事处罚，5人被单处罚金。
3．轻伤案件起诉方式的不同直接影响案件的处理结果。轻伤案件提起诉讼的方式从自诉为主转变为以公诉为主，使轻伤案件被告人被判处无罪的比例下降。2004年5月以前，轻伤害案件系自诉案件，其数量占全部刑事自诉案件的90％以上。2004年5月，浙江省公检法三家制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》后，轻伤自诉案件大幅下降，绝大多数轻伤案件均转化为公诉案件。台州市两级法院2005年办理轻伤案件486件，提起公诉467件，提起自诉19件。湖州市两级法院2005年至2006年共办结轻伤案件133件，其中公诉案件121件，自诉案件只有12件。2005年至2006年舟山市两级法院办理轻伤案件58件，自诉案件只有8件（2006年仅2件），占全部轻伤案件的13.8％，其余50件均为公诉案件，其他地方的情况大致相似。如果轻伤案件作为自诉案件处理，那么法院在被告人与被害人达成和解后，就可以准许被害人撤回刑事部分的自诉，对被告人不予以定罪量刑。但是，检察机关将轻伤案件起诉到法院后，如果检察机关不撤回起诉，法院很难宣告无罪。
4．适用非监禁刑的社会效果普遍较好。从司法实践情况来看，故意伤害罪适用非监禁刑后，无论是被害人还是被告人，对案件的处理结果都比较满意。被告人为了争取适用非监禁刑，对于民事赔偿积极主动，千方百计筹集赔偿款，争取被害人的谅解。绝大多数适用非监禁刑的案件，附带民事部分得以调解结案，使被害人及时获得民事赔偿。弥补了造成的经济损失。由于被害人对被告人的行为表示了一定程度的谅解，双方的矛盾得以化解，被破坏的社会秩序得以恢复。被告人在适用非监禁刑后，一般均能珍惜机会，悔过自新，重新犯罪的现象很少。
二、故意伤害罪非监禁刑适用中面临的主要困惑
近年来，浙江省各级法院都十分注重故意伤害罪非监禁刑适用法律效果和社会效果的统一，在取得一定成绩的同时也面临着一些困惑。主要表现在以下几个方面：
（一）适用非监禁刑是否需以双方达成调解协议为前提
自2004年浙江省公检法三家联合下发《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》后，一些法院对故意伤害罪加大了缓刑适用的力度，对于附带民事赔偿部分达成调解协议的，一般均适用缓刑、管制或免予刑事处罚。从调查情况看，绝大多数伤害案件都提起附带民事诉讼，而适用非监禁刑的，附带民事部分基本上以调解方式结案。如龙游县法院2005年、2006年适用非监禁刑的轻伤害案件中，附带民事部分全部以调解方式结案。当然，在司法实践中，也经常遇到被告人与被害人经过反复协商仍无法达成调解协议的情况。当被告人与被害人没有达成调解协议时，法官对是否可以适用非监禁刑存在不同看法。有的认为，被告人对民事部分依法进行了赔偿，而又符合适用非监禁刑的条件，不管是否达成调解协议，都可适用非监禁刑。有的则认为，适用非监禁刑的前提是被告人与被害人已就民事部分达成调解协议，否则就不能适用非监禁刑。实践中，有些故意伤害案件中的被告人，犯罪情节较轻，悔罪表现良好，但因附带民事部分双方没有达成调解协议，而没能适用非监禁刑。这导致个别案件被害人以“如果不满足其提出的要求，被告人就不能适用非监禁刑”相要挟，不从法律规定和事实出发，漫天要价。如果一味五条件满足被害人的无理要求，对于附带民事部分问题的公正解决，以及司法公正的实现是不利的。笔者认为，如果双方没有达成调解协议是由于被害人的漫天要价造成的，被告人已就民事部分进行了必要的赔偿，被害人又有过错的，或者被告人有自首等法定从轻、减轻情节的，可以适用非监禁刑。在调研中，笔者也欣喜地发现，有些法院已经在进行这方面的尝试。如永康法院办理的一个轻伤害案件，被害人过高要求赔偿10多万元，被告人只愿意赔偿7万元，经过反复调解，被害人仍坚持要求赔偿10万元，双方无法就民事部分达成调解。该院承办法官认为根据本案案情和有关法律规定，结合被告人的实际赔偿能力，赔偿7万元已经履行了附带民事赔偿义务。因此，在被告人将7万元交到法院后，尽管双方没有达成调解协议，还是对被告人适用了缓刑。又如浦江县被告人楼某故意伤害一案，附带民事诉讼原告和被告人均系年过七旬的盲人，在审理中双方的对立情绪很大，被害人不愿出庭，被告人不愿赔偿。经法院做了大量的调解工作后，被告人的儿子表示愿意承担合理的赔偿费用。虽最终未能达成调解协议，但根据案情被告人一方已经作了合理的民事赔偿，犯罪情节又相对较轻，受害人也有明显过错等实际情况，法院从轻判处被告人管制3个月。从社会效果看，上述两个案件的处理结果、不仅使原告获得了合理赔偿，也让被告人获得了非监禁刑的从轻处罚，双方都对判决结果较为满意，社会反应良好。
（二）对异地籍被告人如何适用非监禁刑
在司法实践中，对异地籍被告人能否适用非监禁刑的问题存在不同看法。有些法院对异地籍被告人一律不判处非监禁刑，绝大多数法院严格控制对异地籍被告人适用非监禁刑。
在流动人口超过本地人口的温州市，对异地籍被告人适用非监禁刑的比例非常低。以温州市鹿城区为例，2005年鹿城区法院共办结故意伤害案件132件，共有168个被告人，其中异地籍被告人109人，占64.9％；在132件案件中，有18件判处缓刑，其中本地籍被告人作案15件15人，异地籍被告人作案3件3人，异地籍被告人适用缓刑的人数只占全部适用缓刑被告人总数的六分之一，这与异地籍被告人数占全部被告人总数64.9％的比例严重失衡。2006年鹿城区法院共办结故意伤害案件139件，共有178个被告人，其中异地籍被告人140人，占78.6％。其中判处缓刑的有13件，均系本地籍被告人犯罪的案件，异地籍被告人犯罪的无一获缓刑。2005年至2006年两年间，舟山市异地籍被告人轻伤害犯罪案件共计25件，共28个被告人，其中适用非监禁刑的被告人仅9人，异地籍被告人适用缓刑的比例仅为32％，明显低于轻伤犯罪案件适用非监禁刑的比例（轻伤案件适用非监禁刑的比例为70％），像定海、岱山两地无一异地籍被告人被判处缓刑。
从未成年人犯罪适用非监禁刑的情况来看，户籍成了能否对未成年被告人适用非监禁刑的决定性因素，而非犯罪行为本身的社会危害性与被告人的人身危险性。对同样符合非监禁刑适用条件的，本地户籍的适用率为100％，而异地籍未成年被告人适用的比例要低很多。如杭州市西湖区法院2005年审理的未成年人犯罪案件中，异地籍未成年被告人被判处非监禁刑的比例为45％，而本地户籍的未成年被告人适用非监禁刑的比例高达100％。
造成异地籍被告人适用非监禁刑比例较低的原因，主要有以下几个方面：第一，根据法律规定，适用管制、缓刑等非监禁刑的犯罪分子在社会上接受监督改造，监管条件能否落实被看成是适用非监禁刑的决定性条件。第二，监管条件通常包括家庭、单位、基层组织等各方面因素。如需要考察家庭环境是否对罪犯有管教的能力，或所在单位是否为其保留或者重新安排工作，或基层组织是否建立了帮教基地和社区矫治等。在一般情况下，如果被判处缓刑，罪犯一般都交由犯罪地（审判机关所在地）的公安机关执行，但对于异地籍被告人而言，在犯罪地通常没有固定居所，没有稳定的工作单位，家人也不在犯罪地居住。因此，异地籍被告人不具备家庭环境、工作单位等监管条件，如果又缺乏帮教基地，则交犯罪地公安机关执行非监禁刑确实存在难度。第三，对在犯罪地没有固定居所与工作单位的异地籍被告人判处缓刑后，如果移交给被告人户籍所在地的公安机关执行，也存在诸多困难。法院不仅要与犯罪地公安机关联系。还要与犯罪分子户籍地公安机关进行联系，而实践中犯罪分子户籍所在地公安机关往往不愿意承担监管责任，即使同意监管，事实上也难以有效担负起监管责任。由于许多被告人迫于生计要到外地打工，而户籍地公安机关对外出打工的适用非监禁刑的被告人难以做到有效监管。第四，由于在犯罪地不具备对异地籍未成年犯进行监护、帮教的条件，加上未成年人抵制不良因素诱惑的能力差，如果判处非监禁刑确实难以保证不再重新危害社会。
（三）对造成重伤后果的被告人能否适用非监禁刑
根据我国刑法规定，故意伤害致人重伤需判处3年以上10年以下有期徒刑。在司法实践中，许多法官认为，对造成重伤的故意伤害案件，由于造成的社会危害比较大，法定刑是3至10年有期徒刑，不能适用非监禁刑。即便被告人认罪态度好，又赔偿全部经济损失，被害人也表示了谅解，适用非监禁刑也确能取得较好的社会效果，对适用非监禁刑还是存在很大顾虑。如湖州市南浔区曾发生一起故意伤害案件，被告人与被害人系夫妻，被害人在外面有不正当男女关系。被告人得知后与被害人发生打斗，打斗中被告人砍了被害人两刀，构成重伤。在法院审理期间，被害人表示原谅被告人的过错，要求法院对被告人从轻处罚，适用缓刑。被告人家里有老人和年幼的孩子需要照顾，被告人所在村的村民也要求对被告人适用缓刑。一审法院在审理时觉得左右为难，难以下判。一方面，被告人犯罪情节严重，不能判处缓刑；另一方面，如果被告人被判实刑，家中的老人和小孩无人照顾，社会效果肯定不佳。笔者认为，对这类案件要仔细分析、全面评判，不仅要注重法律效果，更要注重社会效果，而不能就案办案。
（四）不同种类的非监禁刑适用的比重差异过大
从不同种类的非监禁刑的适用比重看，90％以上适用缓刑，适用管制和免予刑事处罚所占比例很小，管制刑已被边缘化为一种“摆设”。从调查情况来看，舟山市两级法院对故意伤害罪的量刑中没有一件案件适用管制刑，其他法院也很少适用管制刑。这与刑法规定的适用管制刑的条件比较模糊、实际执行与缓刑也没有实质性区别等原因是分不开的。而适用免刑少的原因，首先，可能与2004年浙江省公检法三家制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关。因为凡是符合有关免刑适用条件的，公安机关在侦查阶段就可作出撤销案件的决定，检察机关在起诉阶段就可作出相对不起诉的决定。所以，绝大部分可判处免予刑事处罚的案件一般未进入法院审理阶段。其次，法院在适用免刑时需要考虑的因素更多，条件比较“苛刻”，承办法官更倾向于选择缓刑。
2005年、2006年，浙江省法院判处故意伤害案件的被告人中，分别有3人和5人被单处罚金刑。单处罚金是非监禁刑的一种，运用得当能避免因为适用监禁刑所带来的弊端。从国际上刑罚适用的趋势看，罚金刑是刑罚轻缓化的乙种表现，并有增加适用的趋势。我国理论界和司法实务界也基本形成共识，认为要充分重视罚金刑的适用，扩大适用范围。但是，适用罚金刑必须有法律依据，其前提是刑法分则的明确规定。然而在《刑法》第234条关于故意伤害罪的法定刑中，并没有关于罚金刑的规定。因此，对故意伤害罪适用罚金刑是缺乏法律依据的，更不能单处罚金刑。
三、对故意伤害罪适用非监禁刑的若干建议
一般来讲，非监禁刑具有监禁刑所不具有的许多优势，如非监禁刑行刑成本较低、监狱拥挤的状况可以得到改善，以及罪犯能够避免在监狱里的交叉“感染”等。尤其对轻伤害案件和未成年人犯罪案件，应该依法加大非监禁刑的适用力度。对此，笔者提出如下几点建议。
（一）建立适用非监禁刑保证制度，解决本地人、外地人同罪不同罚问题
从目前的情况看，在适用非监禁刑问题上存在的最突出的问题是对本地被告人和外地被告人同罪不同罚的问题，是否适用非监禁刑受到被告人户籍的限制。对符合缓刑适用条件的本地被告人一般都判处缓刑，但是对于符合缓刑条件的外地被告人，不敢适用缓刑。在犯罪情节基本一样的情况下，仅因犯罪主体户籍的差异导致本地被告人与外地被告人在刑罚适用上的区别，难免使刑罚适用的公正性受到质疑。鉴于此，对犯罪情节几乎相同的同类案件，由于户籍的不同而采取不同的量刑标准问题必须加以解决，以彰显司法的严肃性与公正性。
1．司法理念必须转变，树立外地人与本地人犯罪平等适用刑罚的观念。依照法律规定，监管条件与改造环境是属于犯罪人本身以外的因素，既不反映犯罪人的人身危险性，也不决定犯罪行为造成的社会危害的大小，将之作为适用非监禁刑的依据是不公正的，违反了刑法罪责自负原则。缓刑适用的前提是犯罪分子被判处3年以下有期徒刑、拘役，实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再致危害社会。
2．监管措施的落实情况不应成为是否适用缓刑的前提条件。落实监管措施不是法院的责任，而是有关执行机关的职责。虽然适用缓刑有一个考验期，要在考验期内对罪犯进行考察监督，考察监督的条件如何对缓刑适用的效果有很大影响，但这不是适用缓刑的法定条件。在司法实践中，对适用缓刑效果的评估判断，被当作是否能适用缓刑的决定性因素有违立法的本意。
3．对外地人在犯罪地已有比较稳定的工作，或者已经有固定的居所，或者犯罪地建有帮教基地等条件的，应该认为具备监管条件。犯罪地的工作单位或者居住地的居委会等基层组织可以协助公安机关进行监管。对于犯罪地建有帮教基地的，帮教基地可以负责监管。同时，法院对落实监管措施的问题也应持积极的态度，为适用非监禁刑创造条件。
4．可以尝试采取让异地籍被告人提供财产保证或者保证人保证的方式，确保适用非监禁刑的效果。对于在犯罪地没有稳定工作和固定居所，犯罪地也没有建立帮教基地的异地籍罪犯，可以采用由犯罪人交纳适当的财产或者提供保证人的方式来保证非监禁刑的适用效果。对于提供保证人进行保证的，由提供保证的保证人协助监督管理，并将监管情况及时向犯罪地的公安机关进行报告；如果违反有关规定，则对保证人进行罚款或者作出相应的处罚。对于提供财产保证的，如果在适用非监禁刑期间，犯罪人重新犯罪或者没有做到适用非监禁刑的要求，可以没收或适当扣除保证金。
（二）进一步明确非监禁刑（主要是缓刑）适用的条件，加大非监禁刑适用力度
刑法对缓刑、管制、免刑的适用只作了原则性规定。在具体办理故意伤害案件时，是否适用及适用何种非监禁刑基本上都由法官自由裁量。但不同的人对具有同样犯罪情节和悔罪表现的犯罪人是否适用非监禁刑存有不同的认识。各地法院对什么情况适用缓刑、管制、免刑，其所掌握的尺度也不同。因此，亟需在一定范围内有一个相对统一的非监禁刑适用标准。由于轻伤害案件是一种比较轻微的刑事案件，应当加大非监禁刑的适用力度。从调研的情况来看，在适用缓刑时法官主要考虑以下因素：一是案件的起因方面，因邻里、家庭、恋爱等民间纠纷引起的；二是被告人与被害人的责任大小方面，被害人对案件的发生负有一定责任的；三是被告人的犯罪情节相对较轻，包括主观恶性小、伤害手段一般、造成伤害后恢复较好的；四是具有自首、立功以及还是未成年人等法定从轻、减轻情节的；五是民事赔偿方面，被告人已经作了适当赔偿的。如果需要适用免刑，则在考虑上述因素的同时，还要考虑更多因素，如被害人对案件起因上负有主要责任、被告人取得了被害人的谅解等。为了充分发挥非监禁刑的刑罚效能，实现法律效果与社会效果的统一，有必要从以下几个方面予以严格把握。
1．严格把握缓刑适用的实质条件。从理论上分析，缓刑适用的实质条件是由犯罪情节、犯罪后表现及犯罪人个人情况三方面组成，其中每一个方面又都包含一系列具体内容，能否适用缓刑必须同时考虑这三方面因素。如胁从犯、从犯、被害人起因上有过错等，都只不过是缓刑适用实质条件中犯罪情节的一个方面而已，尚未涉及悔罪表现和个人情况两方面的条件，并不能就此认为犯罪人已经完全符合适用缓刑的实质条件，更不能就此认定应当对犯罪人适用缓刑。因此，只有综合犯罪分子的犯罪情节、犯罪后表现以及个人情况等三方面因素，如果适用缓刑确实不致再危害社会的，才可以宣告缓刑。法官在决定是否宣告缓刑时，应通盘考虑犯罪人的过错程度，各种从宽情节、悔罪表现，以及犯罪人的性格特征、一贯表现、生活经历、生活环境、对其适用缓刑可以期待的效果。在缓刑适用的三方面实质条件中，犯罪情节和犯罪后表现相对比较好把握，而犯罪人的个人情况在我国刑法中没有规定，往往难以把握。对此，笔者认为可以围绕以下几方面内容进行考察：（1）是否有反社会倾向；（2）自我控制能力的强弱；（3）家庭收入情况；（4）住房条件；（5）工作稳定性；（6）受教育程度；（7）家庭和朋友情况；（8）是否具有不良记录。
2．明确规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形。根据《刑法》第72条的规定，对所有符合缓刑适用条件的犯罪人，均只规定“可以”适用缓刑，而没有规定“应当”适用缓刑，这就意味着即使犯罪人明显符合缓刑适用条件，法官也可以不对其适用缓刑。在司法实践中曾经出现一些案例，即对被告人适用缓刑不仅对其本人具有积极意义，也不会对社会秩序造成不良影响，但并未适用缓刑。这无疑出现了从合法性上判断并无不妥，但从合理性以及社会效果的角度看却应给予否定性评价的矛盾局面。为了解决这种矛盾局面，笔者认为有必要明确规定某些应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形。应当适用缓刑的是那些符合缓刑适用条件，如对初次犯故意伤害罪致人轻伤的被告人，真诚悔罪，对其适用缓刑不会危及社会秩序，并具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：（1）被告人系未成年人；（2）被告人系丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者；（3）防卫过当或避险过当的；（4）犯罪中止的；（5）犯罪后自首并有立功表现的；（6）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（7）受害人有重大过错的。不得适用缓刑的则是那些显示出严重人身危险性的罪犯，如惯犯，没有特别可宽宥情节的累犯。
3．对照非监禁刑适用的条件，对司法实践中常见的几类案件如何适用非监禁刑的倾向性意见。门）对因民间纠纷引发的故意伤害案件，可以考虑多适用非监禁刑。在适用宽严相济的刑事司法政策时，对于该类案件要多强调“当宽则宽”的一面，最大限度地减少社会对立面，重视依法适用非监禁刑。如，因琐事引发或因邻里纠纷、家庭矛盾等民间纠纷引发的案件，行为人主观恶性较小，往往因为激情而起，对双方结冤不深的，民事部分要尽可能采用调解方式结案，适当加大对被害人的赔偿力度，保护受害人的合法权益。对于被告人确有悔改表现，并取得被害人谅解的，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚，对具备条件的，依法适用缓刑、管制、免刑等非监禁刑罚。（2）对行为人具有黑恶势力背景的，不宜适用非监禁刑，一定要从严惩罚。涉黑涉恶势力犯罪，严重影响社会治安和社会安定，社会危害性大，是刑事打击的重点。因此，对于涉及黑恶势力的，在贯彻宽严相济刑事政策时，要多强调“当严则严”的一面，该重判的，必须重判；该判实刑的，必须判处实刑，否则会造成犯罪分子有恃无恐的现象，不利于社会稳定。（3）对于动机卑鄙的犯罪人，要严格控制适用非监禁刑。犯罪的动机不仅体现了犯罪分子的主观恶性，也决定其犯罪行为的社会危害性。对于行为人犯罪动机卑鄙的伤害案件，就是赔偿到位的，也需慎重适用非监禁刑。如案例：一位老人在自家门口的人行道上散步，被告人在倒车时将老人撞倒，被告人不但不送老人去医院，反而污蔑老人意图偷车，进而打老人耳光致使老人耳膜穿孔造成轻伤，并威逼老人下跪。在审判阶段，被告人表示愿意赔偿10万元，要求适用缓刑。对于这样的案件，笔者认为，即使行为人附带民事部分的赔偿情况良好，也不宜适用缓刑。因为行为人犯罪动机卑鄙，在明知自己车子撞了老人的时候，不但不承认错误，还反过来污蔑、侮辱、伤害弱势的老人，表明其行为的社会危害性和行为人的人身危险性很大，适用缓刑不能保证其不再危害社会。（4）对重伤案件，应慎重适用非监禁刑。在审理故意伤害案件中，对造成重伤后果或者造成多人轻伤的案件，由于造成的社会危害大，要严格控制非监禁刑的适用。根据法律规定，故意伤害致人重伤的，依法应判处3年至10年有期徒刑。因此，对重伤案件的被告人，适用非监禁刑的条件应该非常严格，原则上不适用缓刑，但也并非一律不予适用缓刑。
4．应对被缓刑人因再次犯罪或者其他原因被撤销缓刑的责任承担问题作出规定。刑法规定的“适用缓刑确实不致再危害社会”这一适用缓刑的标准，实际上是法官根据各方面因素作出的主观判断或者说预测。既然是一种预测，就不可避免地存在与以后的事实不相符合的可能，因此，作出缓刑宣告的法官面临着被判缓刑人员日后再次犯罪，其预测宣告失败的风险，如果不能合理地解决这种风险的承担问题，而是只要被判缓刑人员因再次犯罪被撤销缓刑，便归咎于法官的判断失误，就可能严重影响法官宣告缓刑的积极性，从而阻碍缓刑功能的发挥。同时，由于“适用缓刑确实不致再危害社会”是一种主观预测，如果不严格遵循一定的条件来进行，便可能陷入随心所欲宣告缓刑的状态，从而严重影响缓刑的正确适用。鉴于可能出现的这两方面问题，笔者认为，有必要作出明确规定，即只要审判人员在宣告缓刑时，有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，即使被判缓刑人员在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑，也不得追究其判断失误的责任；同时规定，审判人员如果不严格按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查，在犯罪人明显不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑，致使被判缓刑人员在缓刑考验期间再次危害社会的，应当追究其玩忽职守或者滥用职权的责任。
（三）探索轻伤公诉案件的刑事和解新机制
刑事和解是被告人与被害人就刑事部分在互谅互让的基础上，通过平等协商进行处分的一种制度。该种制度赋予了被害人就被告人的刑事责任进行处分的权利。只要被害人不要求追究被告人刑事责任的，司法机关不予干预。
严格地说，刑事和解应该限制在自诉案件的范围内，如果案件已经由检察机关起诉到法院，就不存在刑事和解的前提。在司法实践中，对于轻伤案件，如果双方当事人在公安侦查阶段达成和解协议的，公安机关可以撤案；如果在检察机关准备起诉阶段双方达成和解协议的，检察机关可以不起诉；但如果检察机关将案件起诉到了法院，尽管双方达成了和解协议，法院就难以宣告被告人无罪。对此，我们认为，同样的案件、同样达成了和解协议，仅仅由于是在不同的诉讼阶段达成和解协议而出现迥然不同的处理结果，有违司法公正。如新昌县人民法院曾处理过一个犯罪人为公务员的轻伤案件，检察机关提起公诉后，被告人与附带民事诉讼原告在法院审理阶段达成了和解协议，被告人对被害人进行了民事赔偿，被害人表示了谅解并书面要求不追究被告人的刑事责任。但由于检察机关不同意撤回公诉，被害人又无权撤回公诉，被告人最终被定罪并因此被开除出公务员队伍。又如兰溪市法院审理的一起轻伤案件，被告人系一名很受学生欢迎的中学教师，案件在公安和检察阶段，由于种种原因没有达成和解协议。检察机关将案件起诉到法院后，双方才就民事赔偿达成协议，被害人对被告人表示了谅解，同意不追究被告人的刑事责任。但因为该案系公诉案件，最终被告人被定罪。于是教育部门认为犯罪人员不适合站在讲台上，学校因此失去了一位教学效果良好的老师。
根据最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》和《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》精神，结合轻伤案件本来就作为刑事自诉案件来处理的传统，我们认为，对于提起公诉的轻伤案件，有条件地允许被害人与被告人进行刑事和解，更加符合宽严相济的刑事司法政策。浙江省规定伤害案件由自诉改为公诉，是基于被害人自行取证困难、进行自诉的能力受到很大限制等因素，出发点是为了解决被害人告状无门的问题。但从本质上说，轻伤案件的被害人可以要求自诉，在被害人要求自诉的情况下，公诉机关可以酌情撤回起诉。尤其是对邻里、家庭等民间纠纷引发的“民转刑”轻伤害案件，完全可以让被害人决定是否起诉。如果对于邻里、家庭纠纷引发的“民转刑”轻伤案件，在检察机关已经提起公诉的情况下，赋予被害人有权要求检察机关撤回起诉的权利，那么只要检察机关撤回起诉，对被告人的伤害行为就可以不作为犯罪处理。应该说，这样做符合以协商和解和赔偿为特征的恢复性司法的要求，既符合被害人的愿望，也符合被告人的利益，同时更有利于社会和谐。
【作者介绍】浙江省高级人民法院审判委员会委员，刑一庭庭长，硕士研究生；浙江省高级人民法院刑一庭审判长，法学博士。
原标题：故意伤害罪非监禁刑适用之探究
作者：梁健 童志兴
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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