寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分解出来的四个单独罪名之一。刑法第293条将其规定为独立的犯罪行为和罪名，并列举了四类客观行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。从该罪所表现的这些客观行为可以看出，其行为方式尽管随着流氓罪的分解已经被细化，但寻衅滋事本身的行为方式仍然呈现多样化特征。刑法虽然将其归类在妨害社会管理秩序类犯罪中，但它与侵犯公民的人身权利、侵犯财产权利等犯罪的客观方面的表现形式有十分相似的地方，特别是寻衅滋事罪在新形势下出现了新的特点，因而司法实践中出现了一些疑难问题，需要加以探讨和解决。

一、随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡等严重后果的如何定罪

寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序的犯罪，行为人所表现的“随意殴打他人”，其目的是为了通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足，其矛头的指向决不局限于某种具体的社会关系，也不局限于某个特定的对象，只要可以满足其精神刺激，任何人都可能成为其伤害的对象，具有较大的随意性和十分明显的反社会性，是一种蔑视社会的犯罪。因此，在随意殴打他人的手段方面，往往不计后果，造成被害人重伤、死亡的情况屡屡发生。那么，对行为人在寻衅滋事故意的支配下，所实施的殴打他人的行为造成被害人重伤、死亡的严重后果，刑法应如何评价？在司法实践中有几种不同的认识，在理论界也是诸说林立。第一种观点认为，应以寻衅滋事罪处罚。其理由是：行为人实施殴打他人的行为只是打人取乐，使自己在精神上得到满足，没有特定的伤害或剥夺他人生命的故意，且其侵害的对象是不特定的。而故意伤害罪或故意杀人罪所侵害的对象一般是特定的，而且有关寻衅滋事罪的法条对这种后果并非明确予以排除。因此，从严格遵循主客观相一致和罪行法定原则的角度出发，只应定寻衅滋事罪；第二种观点认为，应以寻衅滋事罪和故意伤害或故意杀人罪数罪并罚。持此观点是有其渊源的，最高人民法院、最高人民检察院于1984年在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，流氓罪兼犯杀人、重伤、抢劫、强奸等罪行的，应当进行数罪并罚。2000年10月，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合讨论的《关于办理聚众斗殴等几类案件中适用法律若干问题纪要》中表明：寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，实行数罪并罚；第三种观点认为，应直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。其主要理由是：行为人虽然只具有寻衅滋事的故意，随意殴打他人亦仅仅是寻衅滋事犯罪的客观行为之一，但由于寻衅滋事客观行为所造成的致人重伤或死亡的后果已经不能被寻衅滋事罪所包容，故应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

笔者认为，虽然刑法第293条没有明确寻衅滋事是否能包容重伤、死亡结果，但是刑法理论上要求刑法中每一法条的罪状应与其法定刑相适应。寻衅滋事罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，而刑法234条、第232条中规定，即使是情节较轻的故意伤害罪或故意杀人罪，也要处3年以上10年以下有期徒刑，并且这两种罪名所规定的法定最高刑都是死刑，远远高于寻衅滋事的法定最高刑。显然从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。因此，凡在寻衅滋事时随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡后果的，为了真正体现刑法罪刑相一致，不放纵犯罪的原则和要求，就不能以寻衅滋事定罪量刑，所以第一种观点明显不足取。

那么，对在寻衅滋事中造成他人重伤或者死亡的，能否数罪并罚呢？笔者持否定态度。我们都知道，对行为人数罪并罚的基础只能是行为人的行为已经构成数罪，即行为人所实施的行为完全具备了数个犯罪的构成要件，这些构成要件主要是指刑法分则中所规定的构成某种犯罪所必须具备的主体、主观方面、客体及客观方面四个方面的要件。行为人出于寻衅滋事的故意随意殴打他人致人重伤、死亡，从表面上看似乎既符合寻衅滋事的犯罪构成，又符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成，属于数罪应予合并处罚，但是如果仔细分析，行为人在寻衅滋事中只有一个行为“随意殴打他人”，它既是行为人成立寻衅滋事罪的客观要件，同时又是故意伤害或故意杀人罪中必不可少的行为要件。就“随意殴打他人”这一个客观行为而言，既将其作为寻衅滋事罪中客观方面的要件，又作为故意伤害或者故意杀人的客观方面要件，这就违反了刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。

因此笔者认为，行为人“随意殴打他人”的行为，无论是对于寻衅滋事罪还是对于故意伤害罪或者是故意杀人罪的成立都是必不可少的，应作为一罪来处罚。但对该行为属于何种犯罪形态，理论界亦有分歧，主要有两种观点：一种观点认为因寻衅滋事随意殴打他人，造成他人重伤、死亡后果的，以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，是一种转化犯。即行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处；第二种观点认为，行为人以一个故意实施一个犯罪行为，由于产生的犯罪结果触犯了数个犯罪条款，属于想象竞合犯，应该择一重罪处罚。

在我国刑法中，转化犯是我国刑法界的首创，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处。转化犯具有如下三个基本特征：1．法律表现形式的特定性。并非所有的轻罪向重罪的转化都构成转化犯，只有在法律条文明文规定的情况下，才能构成转化犯。转化犯的法律用语通常采用“依照……处罚”“以……论处”等。2．转化范围的特定性。即转化犯必须是此罪向彼罪的转化，通常是由轻罪向重罪的转化，转化轻罪和重罪之间存在着性质的递进关系。3．转化条件的特定性。即转化犯的成立是以特定的条件为基础，所谓条件就是犯罪构成的具体要件，是罪刑法定原则的体现。

需要注意的是，转化犯存在两个行为，涉及两种犯罪，但法律规定对其不实行数罪并罚，而应当以转化的他罪处罚。由此看来，其一，由于转化犯涉及罪数问题，其成立一般需要法律的明确规定，而刑法第293条没有这方面的规定，这就意味着在两个异罪之间不能任意转化。其二，寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”仍然属事实上的一个行为，不是两个行为，因此，因寻衅滋事随意殴打他人而造成他人重伤、死亡的，是否属转化犯值得商榷。

笔者认为，行为人出于一种故意，实施一种行为“殴打他人”，但同时触犯了数个罪名，属于想象的数罪，不是实质的数罪，应构成想象竞合犯。根据想象竞合犯的处罚原则，随意殴打他人，造成被害人重伤、死亡的严重后果，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

二、以寻衅滋事为目的，但伴有一定程度的暴力与威胁行为，非法占有他人财物的应如何定性

刑法第293条关于寻衅滋事罪的客观方面中，包含“强拿硬要”的行为。如1999年7月，赵某、李某、王某三人在街上游荡。经过一水果摊位时，见该摊位顾客很多，生意不错，赵某提议弄箱水果吃吃。李某即搬走一箱桔子。水果摊主不允上前拦阻，李某将一箱桔子往街上一抛，赵某、李某、王某即围上摊主对其一顿拳脚相加，致摊主身上多处皮肤裂伤，软组织挫伤。摊主自知势单力薄说：“各位大哥，你们想吃桔子尽管拿。”赵某说：“我们已经没有兴趣吃桔子了，拿200元钱来买烟打招呼。”摊主只好拿出200元，赵某等人才离去。在司法实践中，对上述案件的处理，是有分歧的，归纳起来，大致有三种意见：

第一种意见认为，应以寻衅滋事罪和抢劫罪数罪并罚。其理由是行为人既基于寻衅滋事的故意无故打了他人，又在暴力的前提下，强行拿走他人财物，同时具备了寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件，应予数罪并罚。

第二种意见认为，应构成抢劫罪。其理由是行为人虽然开始是寻衅滋事，但在具体实施行为时，已经超越了先前的犯罪故意。当场使用暴力，当场劫取钱物，符合抢劫罪的特征。

第三种意见认为，应构成寻衅滋事罪，属于寻衅滋事罪中“强拿硬要”情节严重的行为。理由是行为人游手好闲，在农贸市场这一公共场所，仗着人多势众以强凌弱，乱施淫威。虽然有非法占有他人财物的故意，但数额不大，在非法占有财物的程度上有一定限度和收敛，所以应构成寻衅滋事罪。

“强拿硬要”，从语意上讲，含有一种强烈性力量的意思，“强拿”即用强制的方法拿走，就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为，其中含有暴力、威胁行为。“硬要”意即无理、强行索要，是指行为人对其实施某种压力，使他人在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此寻衅滋事中的强拿硬要行为，与抢劫罪、敲诈勒索罪在客观行为方面，出现了重合和交叉的情况，特别容易混淆。就本案而言，是否可以定其为抢劫罪呢？笔者具体阐述如下：

（一）抢劫罪作为一种重罪，其实施的暴力威胁行为应有一定的程度要求

寻衅滋事罪与抢劫罪的界限，首先有刑事政策意义的区别，尽管我国刑法中没有专门关于重罪、轻罪的划分，但从刑法罪名的布局与排列来看，重罪与轻罪的区别是客观存在的。同时，我国刑法的犯罪化的立法设计中非常注意一般违法与严重违法的界限，设定了可罚性的观念。多数犯罪均以数额或情节作为构成犯罪的依据。但是对于某些特殊的刑事违法行为则没有加以规定。加抢劫罪，则不存在数额和情节的标准，但这并不等于抢劫罪刑事化标准的缺失，对于抢劫罪而言，其必须是以非法占有为目的，采取暴力、胁迫或其它方法，使用被害人无法反抗、不能反抗的方式强行劫取财物的行为。作为刑法中的重罪，其构成要件应当是严格的；其使用暴力、胁迫以及其它方法对被害人所造成的精神强制以及身体强制应当是明显的。在被害人受到的精神强制或身体强制不够明显的情况下，不应认定为抢劫罪。这里关键是如何理解和掌握被害人受到来自外界的暴力或威胁，造成身体强制和精神强制的程度。

有的学者认为：抢劫罪造成被害人身体强制和精神强制的程度，必须是来自外界的暴力或胁迫使被害人达到了不敢抗拒、不能抗拒的地步。有的学者认为，这种观点值得商榷，因为一样的暴力，对不同的对象会产生不同的作用，能否抗拒，没有统一的标准。笔者认为，司法机关虽然不能用统一的标准去衡量每个不同的受害人受强制的程度，但在掌握暴力威胁迫的程度时，不能一味地受被害人主观意志的左右，应当根据被害人的年龄、性别、体态、场所等情况进行综合分析判断。在本案中，地点发生在农贸市场，又是白天，相邻的还有其它摊位，赵某等人虽然有一定的暴力，但不足以使被害人在精神上受到强制，达到使摊主不能反抗、不敢抗拒的地步。被害人完全可以采取求助、呼救或一些自卫的方法进行抗拒。不能因为被害人面对本身数额不很大的财物而不想抗拒，来认定行为人的行为构成抢劫罪。相反，本案中赵某等人的行为在更大程度上完全是一种恃强凌弱、耍威风、寻衅滋事的犯罪行为。

（二）抢劫罪作为一种严重的侵犯财产性的犯罪，对非法占有财物的数额上亦应有一定的要求

抢劫罪作为一种严重的侵犯财产犯罪，犯罪行为人自然是以占有财产为行为指向的。虽然我国刑法未对抢劫罪的财物数额大小作出要求，但在司法实践中，应综合暴力或暴力相威胁的程度以及劫取财物数额的多少来综合判定，我们可以从以下几种情形来分析：

1．明确以非法占有他人财物为目的，其实施的暴力与暴力相威胁手段没有其它独立的意义，就是为获取财物而制服被害人。作为犯罪嫌疑人来讲，获取的财物越多越好，不料被害人身上只有少数钱物，对此应界定为抢劫罪。

2．行为人只为了挑衅社会，蓄意生事，以强凌弱，寻求下流无耻的刺激，实施了一定的暴力，在强拿硬要少量财物的过程中，发现被害人携带大量钱物后，又劫取被害人所有钱财，对此应界定为抢劫罪。

3．行为人多为初中、高中、大专、中专院校的学生，侵害对象往往是与其年龄相仿或更小的学生，采取劫持或诱骗的方法将被害人带至僻静处（非公共场所）采取一定暴力威胁手段，劫取少量钱物，对此宜界定为寻衅滋事罪。

本案中，赵某等人因无所事事，游荡至农贸市场，最后在明知收银箱内有不少钱的情况下，只要了200元而了结。作为摊主来讲，其精神上并未受到强制，因而不宜定抢劫罪，而应认定为寻衅滋事罪。

通过以上分析，可以把寻衅滋事罪与抢劫罪，归纳几点明显的不同之处：1．在客体方面，寻衅滋事罪侵犯的是社会公共秩序，抢劫罪侵犯的是公民的人身权和公私财产权。2．在主观方面，寻衅滋事中，行为人具有寻衅滋事的故意。这种表现形式是多样的，或是为了寻求下流无耻的精神刺激，或是为了挑衅社会，蓄意生事，大都具有横行霸道，危害公共秩序的性质。寻衅滋事中的非法占有他人财物，在其主观故意内容中处于从属的地位，其矛头所向并不在于他人的财物，而在于向社会显示自己的威风。而抢劫罪中，行为人犯罪故意的主要内容就是非法占有他人财物，非法占有公私财物就是抢劫罪的唯一犯罪目的。3．在客观方面，寻衅滋事罪和抢劫罪也具有各自不同的表现形态，具体可以从以下几点说明：一是在犯罪地点上，寻衅滋事罪常常发生在公共场所，而抢劫罪在绝大多数情况下都发生在僻街静巷，人稀车少的地方；二是在犯罪时间上，寻衅滋事罪不论是白天还是晚上都可能发生，而抢劫罪大多发生于夜间；三是在实施犯罪的行为方式上，寻衅滋事多数是临时起意，结伙公开进行，在众目睽睽之下，放肆撒野，而抢劫罪的行为恰恰相反，行为人在绝大多数情况下都是预谋犯罪，有较严密的分工，一旦被群众发现或阻止，往往夺路而逃；四是在财物数额上，由于寻衅滋事中行为人并不以获取财物为唯一目的，因此，行为人强拿硬要被害人的财物，有时可以获得更多的财物也无意获取，而抢劫罪中获取财物是行为人的唯一目的。

三、如何界定“随意殴打他人”中的“随意”

“随意殴打他人”情节恶劣的，构成寻衅滋事罪，因此，“随意”和“情节恶劣’减为殴打他人构成犯罪的必备要件。对于“情节恶劣”，目前有关观点已经明确。但如何界定“随意”，目前尚没有一个统一的标准，因而在司法实践中带来一些争议。一种观点认为，“随意”就是没有任何原因、理由，行为人的殴打行为完全出于一种寻求刺激的冲动。如果“事出有因”而殴打他人，由于侵害对象是特定的，事由也是特定的，不属寻衅滋事罪，如果造成他人伤害或死亡的，应适用《刑法》第232条和234条处罚。另一种观点认为，界定行为人“殴打他人”是否属“随意”，应该考察其主观动机是不是出于故意违反社会的公序良俗，逞强斗狠，抖威争霸或发泄不满，寻求刺激，或打人取乐，把自己的一种不健康的心理满足建立在别人的痛苦之上。如果出于以上动机，即使行为人辩解其殴打他人是“事出有因”，亦应以寻衅滋事罪定罪处罚。

笔者同意第二种观点。“衅”即嫌隙、争端，“寻衅”就是寻找理由、借口。所以行为人在实施“殴打他人”行为之前，行为人总要寻找某些理由和借口，来为其殴打他人的行为作伏笔，找由头，让被害人被打了还不敢声张。所以界定“随意”，应着重考察三点：首先是主观动机，这是区别此罪与彼罪的重要标准之一；其次，看行为人是否“临时起意”。一般来讲，寻衅滋事中的争强好胜，抖弄威风，打人取乐的心理，注定使行为人对自己的行为随心所欲、完全视其需要决定。行为人的心理不是考虑“能不能打”，而是考虑“想打不想打”，在这种情况下，行为人的殴打行为就是出于流氓动机的寻衅滋事；第三，看行为人是否经常性地殴打他人。因为寻衅滋事罪的侵犯客体还表现为对社会公共秩序的破坏，犯罪后果所影响的非只一人一事，它的特性之一就表现为“多次殴打他人”或“殴打多人”；第四，看其所谓的“事出有因”，是一种有违常理和社会公序良俗的“借口”，是一种毫无道理的“原因”，还是确实“事出有因”。对是否确属“事出有因”，司法机关不应受行为人辩解的影响，应客观独立地进行判别。

【作者介绍】江苏省南通市人民检察院

原标题：寻衅滋事罪在司法适用中的若干疑难问题

作者：汤晓慰

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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