在实践中寻衅滋事罪的具体表现形式与某些犯罪的具体表现形式完全相同或者极为相似，所以易发生与其他罪的混淆；目前检察实践中出现问题较多的是寻衅滋事罪与故意伤害罪。以下笔者将从两罪的关系与区别两方面进行分析，以期加深对寻衅滋事罪的认识，从而在司法实践中更准确地认定犯罪。
一、由寻衅滋事随意殴打致人重伤、死亡时如何定罪，谈应正确理解寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系（这里的殴打、伤害指针对他人进行直接的身体侵害行为，不包括因随意殴打造成他人自残、自杀的行为或受害人以外的人的伤害行为）
对上述情形的定性有三种意见,一是以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪两罪并罚；二是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；三是以寻衅滋事罪定罪处罚。
首先，对于上述第三种意见，笔者认为是不正确的。理由是寻衅滋事罪的法定刑不能包容重伤、死亡的结果。寻衅滋事罪的法定最高刑为5年有期徒刑；而对于一般情况下致人重伤、死亡的，刑法第234条、232条中都规定，即使是情节较轻，也要处3年以上10年以下有期徒刑，并且这两条中所规定的法定最高刑都是死刑，远远高于寻衅滋事罪的法定最高刑。所以从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。因此，凡是随意殴打他人的寻衅滋事中出现重伤、死亡后果的，为了真正作到罪刑相当，就不能单独以寻衅滋事罪定罪量刑。
其次，对于第一种意见笔者认为也是不正确的。因为“随意殴打他人”既是行为人成立寻衅滋事罪的客观要件，同时又是其构成故意伤害罪必不可少的行为要件，依据刑法上“一行为一评价”的禁止重复评价原则，在定罪时，一个行为只能有一个罪名，或者说一个行为只能在构成要件中使用一次，不得在定罪中重复使用。故不能将行为人的“随意殴打他人”这一犯罪构成事实，既作为寻衅滋事罪的客观方面要件，同时又作为故意伤害罪、故意杀人罪的客观方面要件，因而对该行为认定数罪予以并罚的做法是行不通的。
再次，随意殴打他人致人重伤、死亡的，依照234条、232条定罪量刑应该说是科学合理的，因为从犯罪主观方面到客观方面，这一情形完全符合故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成，故依据犯罪的主客观相统一的原则，依照234条、232条定故意伤害罪或故意杀人罪是正确的。但有人认为此犯罪情形是想象竞合犯，应依照择一重罪的原则，定故意伤害罪或故意杀人罪。笔者认为上述说法是不正确的。因为想象竞合犯的定义是一个行为触犯了两个罪名，如果认为上述情形成立想象竞合犯的话，它应既触犯了293条构成寻衅滋事罪，又触犯了234条或232条构成故意伤害罪、故意杀人罪。但很显然，正如前述所分析的，293条根本就不包含殴打至重伤或死亡的结果，也就是说随意殴打至重伤或死亡时，不符合293条的犯罪构成，它只符合234条或232条的犯罪构成，这种情形下根本谈不上是一个行为触犯了两个罪名，所以上述情形不是想象竞合犯。
总之：从寻衅滋事罪的法定刑来看，可以认定该罪是一个轻罪。具体到随意殴打这一表现形式，其只能以轻伤后果为暴力殴打的上限，这就是说寻衅滋事罪包含着故意轻伤害的构成，在两个法条间产生法条竞合关系，即寻衅滋事罪的法条包括故意伤罪第一款的规定，它们之间是整体与部分的从属关系，其适用原则为整体法优于部分法，故在寻衅滋事将他人打成轻伤的情况下，仍定寻衅滋事罪。但如果造成重伤、死亡后果的话，就超出了寻衅滋事罪的范围，应依据刑法234条、232条定罪处罚。
笔者在此还想提一点个人意见。实践中之所以出现对寻衅滋事随意殴打他人至伤认定上不一致的现象，与我国刑法中法律用语的不规范不无关系。因为有观点认为殴打与伤害体现了不同的故意和行为。成立故意伤害罪要求行为人主观上须具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。我国刑法中规定的故意伤害罪须造成人体轻伤害以上结果，犯罪的客体应是人的生理机能的健全。而对出于殴打故意的行为人来讲，他只是希望或放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，它侵害的客体应是身体的不可侵害性；很明显，其人身受侵害程度低于伤害罪。这一说法言之有理，但在实际适用又出现了问题，即如果狭义地理解殴打行为，将其与伤害分割开来，就会产生适用法律时的混乱，如在随意殴打多人的情况下，先把一人打成轻伤，又把一人打成轻微伤，那么行为人是由寻衅殴打故意到伤害故意又到寻衅殴打故意，到底如何认定使司法人员无所适从。以上情况反映出我国刑法典对暴力以及涉及暴力的行为如殴打、伤害没有明确地界定它们含义的问题，造成了同一词语在不同的法条中有不同的含义。所以我国刑法典应对暴力以及涉及暴力的犯罪行为进行明确的定义。293条中的“殴打”一词应改为“暴力”似乎更贴切，因为殴打与伤害是不同的两个概念，而此法条中殴打的结果又包括轻伤，故不尽合理，而用“暴力”一词，并对暴力进行明确的界定，这会使法条规定更符合立法原意。
正如前面所论述的，寻衅滋事随意殴打他人致轻伤与故意轻伤罪是法条竞合关系，两者在故意伤害的手段与伤害后果方面是相同的，而不同点则在于伤害的动机不同，前者是寻衅动机，即它不是基于什么私仇宿怨，不是为了对某种特定的侵权行为进行报复，针对的不是具体人的人身权利，而是基于寻求精神刺激这样一种动机，通过一定的行为，向社会挑战。即在故意伤害行为已经实施的情况下，区别两罪的根本标志就是有无流氓动机。
目前实践中对于两者的区分，有的以“事出有因”为标准，有的以犯罪对象是否特定为标准，有的以是否破坏社会秩序为标志，以致在认定伤害行为的性质上出现了不同的标准。在实践中，伤害行为的性质难以认定的表现主要有以下几方面：
1、事出有因伤害的
表现（1）自已在实施寻衅滋事行为或其他不法行为时，受到他人制止，伤害他人的
案例A：被告人张朝侠于1999年5月24日16时许，在本区呼家楼北街“建国酒家”就餐期间，张要上该酒家的厕所，被该酒家服务翟某拦住，并告知厕所内有女服务员洗澡后，张犯仍强行向厕所内闯，翟某再次劝阻时被张犯打两耳光，致轻伤。后该酒家员工李某、贾某等人见状上前劝阻，张犯随手抄起1破碎酒瓶将贾某头部打伤致轻微伤。法院意见：被告人张朝侠就餐时因故与酒家服务员发生纠纷，即殴打该服务员并造成轻伤后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，公诉机关认为被告人犯寻衅滋事罪的意见欠妥。
案例B：1999年3月13日7时许，被告人陈民生在本市朝阳区太阳宫农贸批发市场内，偷拿正在该市场内批蔬菜的杨孝清、杨清福兄弟的西红柿，被杨孝清发现并制止时，双方发生争执并互殴。陈民生的同乡丰家干等5人见状上前帮助其对杨氏兄弟进行殴打。双方被劝开后，当杨孝清、杨清福行至该农贸市场门口处时，被告人陈民生伙同丰家干等人再次对该兄弟二人进行围打，在14号院内，持铁锹、砖头、木棍等继续殴打该兄弟二人，致二人轻伤（偏重）。公诉机关以寻衅滋事罪起诉，法院未改变定性。
以上案例的特点是由于被告人对制止其不法行为的当事人不满进而进行殴打，其行为实质上是一种藐视国家法律、公开向社会挑战的行为，不能因为行为人是出于报复或事出有因的殴打，就认定为是故意伤害罪。因为这种报复与殴打，不论是在社会心理上，还是在行为人自已思想上，都清楚地意识到当自已的不法行为受到他人制止时，自已是没有任何理由去进行报复或殴打他人的。行为体现出主观上的寻衅性，因而上述两个案例应认定为寻衅滋事罪，案例A法院以事出有因认定为故意伤害罪是不妥的。
表现（2）原因或理由根本不成立的伤害行为
案例：被告人寇杰、古长青于1998年8月2日晚9时许，与窦国良、刘军、宋汴生，分乘三辆轿车行驶至本朝阳区农展桥附近时，被告人寇杰以事主刘某某驾驶夏利汽车车轮甩出石子，将其汽车挡风玻璃打裂为由，将刘某某拦住，随后寇杰、古长青等地刘某某进行殴打致致轻伤。法院意见：事出有因，应定故意伤害罪。
笔者认为，法院据以定故意伤害罪的理由并不充分。因为此案证据中并没有表明车玻璃的损坏到底是由谁造成的。此案有可能有以下几种情况：一是寇、古确实有足够的证据证据车玻璃的损坏是由刘某某驾车所致；二是寇、古二人根本无法确定具体的损坏人，只是认为有可能是刘某某造成的或借机找人发泄不平衡心理。对第一种情况下发生的伤害行为认定为故意伤害的正确的；而在第二种情况下发生的伤害行为，具有寻衅随意殴打性质，定寻衅滋事罪较为妥当。
2、事后报复伤害的
案例A：1999年7月26日21时许，被告人殷光合、王沛军等人在朝阳区大屯乡家和超市门前的夜市一摊位饮酒时，殷光合醉酒滋事，后被摊主王良来等人劝开，殷认为丢了面子，遂打电话纠集穆崇波等人即对摊主王良来和在此处吃饭的王良慧、张宝国、方士东、任根旺等人殴打，致轻伤、轻微伤。公诉机关以寻衅滋事罪起诉，法院未改变定性。
案例B被告人孙登江以打电话与边兆勤发生争吵（孙打电括找人，边接的电话，但边未给他找人）为由，纠集孙浩、刘杰、魏光华（均另处）到本区宅星隆塑钢门窗有限公司院内，持木棍对边进行殴打致轻微伤。后又持砖头对前来劝阻的该公司经理沈某进行殴打致轻伤。法院意见：被告人孙登江遇事不能正确处理，与他人发生争吵后，竟纠集多人将其打成轻微伤；并将劝架之人打成轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关以寻衅滋事罪定性欠妥。
案例C2001年11月21日21时许，被告人彭利和郭永建等人，在到朝阳区南皋黑桥大草原骨头馆喝酒吃饭，饭后结帐时，彭利提出打折，服务员未给其打折，彭利等人结帐后回到其暂住处，认为饭馆没给其打折丢了面子，便从暂住处院内抄一根木棍返回饭馆，持木棍将该饭馆玻璃及部分餐具打碎，并对经营者进行殴打。此案公诉机关对被告人以寻衅滋事罪情节轻微做相对不诉处理。
上述三个案例的共同特点是被告人将伤害行为做为“教训他人”、“挽回面子”的一种手段对待，其着眼点在于让对方知道自已的厉害，显于自已的威力，让对方以后不敢对他“造次”。所以其主观的寻衅动机是明显的，公诉机关的起诉意见均是正确的。而法院对案例B的认定是不准确的。
综上，对于寻衅随意殴打行为与故意伤害行为的区分，如果只停留在是否“事出有因”的标准上，就会缩小寻衅滋事罪的适用范围。主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是与相关犯罪的关键区别。一般来讲，主观的流氓动机与客观上的无事生非是相联的，主观的寻衅必定表现为客观上的随意殴打，但并不是无事才能生非，无事（或无因）不能理解为无缘无故,没有任何联系,只能说这种起因的出现,在一个正常、理智、具备起码的社会道德观念和法制观念的人，是能够正确处理的，所以对于带有明显教训、发泄淫威等动机的故意伤害行为，定寻衅滋事罪是适宜的。
还有以是否破坏公共场所秩序为标志来区分寻衅滋事罪与故意伤害罪。笔者认为本罪的“破坏公共秩序”反映了寻衅滋事罪的社会危害性，它应指犯罪行为造成了社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变成动乱性。实践中对“破坏公共秩序“的认定采用是推定主义，不需要对破坏公共秩序这一结果的存在或可能性加以举证。这种做法不同于英美国家的作法，在英美刑法典中均要求危害公共秩序的行为必须是这样的行为，即它会使一个在现场的具有合理的坚定性的人开始为他自已的安全感到担心，但并不需要这样一个人实际在场，甚至可能在场；控方在指控此类犯罪时必须证明他人有这种担心的存在，才能认定此类犯罪危害了公共秩序。而我国实践中公诉方在指控此类犯罪时很少有对“破坏社会秩序的”这一危害结果是否存在进行举证。对这种结果的认定是通过主观的挑衅性、行为的多次性、手段的恶劣性等推定出来的，可以说这种推定是一种政治法律评价，并不无完全是行为人的主观判断，也就是说对破坏公共场所秩序认识不是所有寻衅滋事犯罪人均具有的，它是司法机关对行为人的行为所做的法律评价，而评价时由于没有统一的标准，故采用的是一种推定主义，不同的司法人员有时会有不同推定结论，所以以此为标准来区分两个罪是不科学的。
另某些办案人员在审理案件时，将犯罪对象是否为特定人作为区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的标准。一般认为，由于寻衅滋事罪的犯罪客体为公共秩序，行为人主观对于破坏公共秩序抱有希望的态度，所以此罪的犯罪对象通常是不特定的或多数人。但正如上文所提到的“破坏公共秩序“是概括式的、推定式的，犯罪对象是否特定并不能完全反映对秩序的破坏，如上述案例中发生的伤害行为就是针对特定人进行的（如为教训某人而发生的伤害）。所以在故意伤害行为已经实施的情况下，区别两罪的根本标志在于有无寻求精神刺激的动机，犯罪对象的不特定性应是相对的，对此不能做机械的理解，不能一概以犯罪对象的特定性来否定寻衅滋罪的成立。
【作者介绍】北京市朝阳区检察院
参考文献：
1、张智辉著《我国刑法中的流氓罪》群众出版社，1988年版
2、陈兴良主编《刑事法判解》（1999年第1卷）法律出版社，1999年版
3、陈兴良著《刑法适用总论》法律出版社，1999年版
原标题：检察机关在办理寻衅滋事案件中应注意的问题
来源：法律信息网
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