寻衅滋事罪研究的要义在于：其一，作为从饱受非议的流氓罪中分离出来的一个罪名，它仍然受到一些或隐或显的指责，为什么？其二，有“小口袋”之称的本罪在司法实践中并不多发，却屡屡被委以“任重为轻、化轻为重”的“特殊使命”，合理吗？其三，本罪与其他一些连带犯罪的界限如此模糊以至于理论界提供的各种解释模式并不具有多大的可操作性，如何改进？

一、“随意”或“任意”：主观与客观之间

刑法典第293条中有两处提到“随意”或“任意”：第一项中的“随意”殴打他人以及第三项中的“任意”损毁、占有公私财物。这里的“随意”与“任意”一般认为虽然用语稍有差异，但含义上却并无二致（后文仅以随意称之），然而具体到如何理解“随意”一词的含义时，分歧很大。一种观点主张随意就是随便、任意，并且认为“这里所说的随意，不能理解为无缘无故、没有任何起因。随意殴打他人有时可能是没有任何起因，即通常所说的‘找茬’。有时可能因为日常生活中的摩擦或琐事，借题发挥，肆意殴打他人。”另一种观点则强调随意应是指“出于耍威风、取乐等不健康的动机而无故、无理打人。”二者最主要的区别在于殴打他人是否必须是无故、无理。应该说，把“随意”局限在无故、无理的范围之内并无充足的理由。首先，现实生活中毫无缘由地见人就打、见东西就拿的事情少之又少，大部分寻衅滋事行为都是有一定事由的，只不过这些事由被行为人无限夸大并加以利用而已。其次，没有任何文献资料可以表明立法者所试图加以规制的只是那些无故无理打人、拿东西的不轨行为。最后，无故、无理本身就是不明确的语词，严格来讲，任何事情都是或多或少有理由的，关键在于如何理解。因此，这里的“随意”不仅应包括无故、无理的情况，也应包括有一定理由的情况。该理由不是指行为人自己的内心感受或情绪等主观性的东西，而是指行为之前或之时来自于外部的刺激，刺激可能是正常的也可能是不正常的，但是都必须存在于一定的限度之内，即显著地不足以引起正常人的殴打行为的限度内（关于这一点随后将有详述）。也就是说，“随意”包括两种类型：无事生非型与小题大作型，前者如情绪不好见人就打的行为，后者如因为被别人不小心踩了一脚就对别人拳打脚踢的行为，二者都属于“随意殴打他人”。

此外，上述两种对立的观点其实建立在一个共同基点之上，即都认为随意是一个主观的要素，这从二者的用语中可以很明显地判断出来。他们认为，无论是无缘无故还是有一定理由，随意都只是指支配行为人不法行为的主观因素。这种观点的产生与对寻衅滋事罪的动机与客体的理解密切相关。本罪的动机一般俗称“流氓动机”，即“是非颠倒、荣辱混淆的畸形心理，表现为拉帮结伙讲哥们义气，以蔑视国家法纪和社会公德为‘英雄’，视遵纪守法为‘无能’。”“这是一种内心起因，在行为的实施过程中就转化为行为人所追求的直接目的，制约着流氓行为的表现形态，支配着流氓犯罪的全过程。”本罪的客体一般认为是公共秩序，这里的公共秩序“应该是根据法律和社会生活公德确立的公共生活准则所维持的社会正常状态，它不仅指公共场所的正常秩序，也包括其他一切人们共同生活和交往场所的正常秩序。”可见，本罪的动机与客体都具有一定的随意性，都要求行为人主观上不是出于某种特定的、预谋已久的犯罪意图。从这个意义上讲，认为“随意”是主观的要素是正确的。

但是，把“随意”理解为主观要素也仅仅在该范围内正确，随意不仅是一个主观的要素，而且同样是一个客观的要素。这是因为，“随意”不仅是停留在行为人脑海里的一种想法，而且是通过行为人的行为所表现出来的一种可以加以判断的外部性质。主观随意处于根本地位，它促使行为人实施了一些具有客观随意性的行为；客观随意则从属于主观随意，是主观随意的体现和证明。二者是互为表里的本质与现象的关系。明白这一点不仅可以从理论上更好地廓清“随意”的内涵，对于司法实践中如何认定“随意”也有很大的帮助作用：即必须把主观随意与客观随意结合起来，而且必须互相印证才可以加以认定。尤其要强调的一点是，罪状中所使用的“随意”一词，是指客观随意。一方面因为主观随意被包含在动机之内无须重复，另一方面是出于与刑法分则条文对罪状的描述模式保持一致的需要：在刑法条文具体列明的各项罪状中，从不使用主观性的词汇，都是对客观行为类型的说明。由于学界与司法界总是把主观随意放置在重要的位置，本文认为，重点强调客观随意不无意义。

当然，仅仅阐明主观随意与客观随意的含义与关系是不够的，还必须为如何对它们加以认定作详细的说明。如何才能说行为人的行为是一个随意性的殴打行为呢？

首先，主观随意的认定应遵循这样的一条规则：双重置换规则。一方面，把行为人置换为另一个社会正常人，看其是否会实施殴打行为，如果不会殴打则可以判断行为人主观上是出于要威风等不正当动机，并且可以进一步判断出来自于外部的刺激强度是显著地不足以引起行为人殴打的行为。如果置换为其他人后该其他人仍会予以殴打，则说明刺激的强度是足以引起殴打行为的，行为人的殴打行为就是一种正常的反应，而不是一种随意性的行为。另一方面，把被害人置换为另一个社会正常人，在同样的环境里该人实施同样的行为，如果行为人仍会殴打则是随意，如果不会则不是。例如，行为人殴打张三，但是如果把张三换成其他人行为人就不会殴打，此时，不能认为行为人是“随意殴打”，而可能是由于某种特定原因。上述两种情况以第一种为主，第二种情况是补充，即一般情况下依行为人置换规则即可判断出主观随意的有无，但在一些特殊情况，也就是行为人与被害人之间具有某种特定关系时，需要结合被害人置换规则来认定。例如，行为人与被害人间有宿仇旧怨，早就想找机会教训被害人，刚好一天在街上碰见，于是不分清红皂白冲上去就打；或者行为人与被害人间有某种身份关系，如丈夫看妻子不顺眼就对之拳打脚踢。此时，如果仅依行为人置换规则，其他社会正常人由于和被害人无仇、无该种身份关系，很明显不会实施殴打行为，但这并不能说明行为人主观上是出于随意，因为，如果置换被害人后，行为人很明显不会去打与他无仇、无夫妻关系的人。所以，对主观随意应该实行双重置换，在把被害人换成其他人仍会殴打并且把行为人换成其他人不会殴打的情况下，才能认定主观随意的存在。被害人置换之所以会成为行为人置换的一种例外与补充，实际上是因为当事人双方之间的该特定关系，使其行为的属性被局限在他们之间，而不会扩张到其他人身上，也就是说，不存在危及他人安全感的可能性，因而也就不至于会造成对公共秩序的侵害。很明显，一种不会对公共秩序造成侵害的行为当然不会被视为寻衅滋事的行为，其主观上的动机也就自然不会具有随意性。与此有关的一个问题是，熟人因素对主观随意具有多大的阻却力？即在殴打熟人的情况下如何判断是否具有随意性？这一问题的回答关键在于熟人因素是否是行为人实施殴打行为的主要因素，换了一个陌生人在当时情况下行为人是否仍会殴打？如果会则是随意，如果不会则不是。如在校园里殴打同学，如果只是因为认识才打，不认识不会打则不是随意，而可能是由于平时双方宿有矛盾；相反，换了是其它认识或不认识的同学时行为人也会打，则是出于随意。当然，这都以行为人置换规则之符合为前提，即事由不足以引起殴打行为。

对主观随意另一个重要的判断依据就是客观随意。客观随意体现在行为人行为的方方面面，正是由于行为人主观上是出于“随意”而实施了一定行为，使得这些行为与行为人有意识地实施的行为相比，在许多方面呈现出显著的不同：（1）行为的时间与地点。由于本罪行为是随意实施的，所以客观表现上不分时间和地点，没有一种事先对时间、地点的选择性，在什么时候、在哪里都可以实施；而且，由于本罪主观上是出于要威风、取乐的不正当动机与目的，时间一般是在白天，地点一般是在公共场所，而且越是能吸引公众注意的地方和时间越是为本罪犯罪分子所喜好。而在其它有关犯罪的场合，时间往往是夜晚，地点往往是偏僻处。（2）行为的工具和方式。作为客观随意的一种反映，本罪很少使用特定的犯罪工具，徒手作案多，即使使用工具也多是现场找取；在行为方式上，打击的强度不是很大，持续的过程相对较长，打击的部位大多不是要害部位，而是能打到哪就打哪，并且一般还伴有叫嚣、辱骂、示威等言词或行为。其它相关犯罪则一般预备好犯罪工具，作案过程秘密，打击部位、强度都有一定针对性。（3）行为对象。同一般犯罪相比，本罪在行为对象上也有一些特别之处，在对象的选择上，本罪多是随机地选取，更多地具有偶然性，其他有关犯罪的对象则多是犯罪分子事先就已预谋好了的，就是希望对某一被害人进行犯罪活动；在与对象的关系上，本罪多是对与自己不认识的人进行，行为人与行为对象不具有任何利害关系，其它相关罪大多是出于宿仇旧怒而泄愤报复等，与对象之间通常有某种利害关系。总之，本罪“一般不是为了占有某种财物为满足，也不是出于什么私仇宿怨，以损害特定的个人为犯罪目的，而是在是非荣辱观念颠倒的变态心理支配下……用公然破坏和滋扰社会公共秩序的方式寻求刺激，具有向整个社会挑战的性质。”（4）行为后果与事后态度。由主观随意所决定，本罪行为人对自己行为的后果并不关心，被害的人或物受到何等程度的损害他们很少在意。这与其它相关犯罪很不一样。其他罪中，行为人往往抱有特定的追求，如盗窃就是希望占有他人财物，故意杀人就是希望结束他人生命。但对类似这样的物质性后果，本罪行为人却一般并不关注，他们所关注的是其不正当目的或动机是否得到满足。在事后态度上，本罪行为人实施完犯罪后并不是急于离开现场，更不会伪造、销毁现场，或通过手段隐饰自己的罪行；相反，他们更多地希望自己的“逞能”行为广为传播，这也是寻衅滋事罪被认为是公然犯罪的主要理由。换言之，与其他相关罪比起来，本罪行为人对自己将要承担的刑事责任抱无所谓的态度，不象其他罪的犯罪分子想方设法逃避罪责。

二、危害程度：较轻与严重的取舍

任何行为要构成犯罪都必须是具有相当程度的社会危害性的行为，刑法也是根据对各具体罪行危害性程度的评价而配以不同的法定刑。因此，从罪责刑相适应原则的立场出发，根据一罪的法定刑可以逆推其行为的危害程度。寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看出，寻衅滋事罪在立法者看来并不是一个危害极其严重的罪行。殴打行为、强拿硬要行为、拦截辱骂行为、起哄闹事等行为都不应该导致重结果，如殴打不能致死、强拿硬要不能数额巨大等。“显然，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能造成重伤、死亡的危害结果。”然而，实际情况是，殴打完全有可能把人殴打成重伤或殴打致死，强拿硬要也完全可能达到数额巨大的程度，立法又没有如聚众斗殴罪一样以条文的形式明确规定发生重结果时按其他有关罪名处理，于是，如何理解本罪危害程度就出现了纷争。在法律没有明文将重结果加以排除的情况下，为什么要将重结果从本罪中剔除出去？下面以殴打他人为例加以说明。

按照通说的观点，随意殴打他人应以轻伤害为限，如果殴打成重伤害或致人死亡的，则要另依故意伤害罪或故意杀人罪处理。通说的主要依据是：首先，最高人民法院、最高人民检察院在1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”作为寻衅滋事罪的母罪，流氓罪尚且不能包括重伤害与死亡结果，寻衅滋事罪更不能包括。其次，本罪法定刑最高只有五年有期徒刑，这显然不足以与重伤害和死亡的结果相适应。再次，比本罪法定刑更高的聚众斗殴罪明文规定不能包括重结果，本罪自然也不能包括。应该说通说及其理由是可取的，实务部门在操作中也把重伤害、死亡结果排除在寻衅滋事罪之外。但是，这里仍然有一个理论上的问题没有澄清：为什么出现重伤害与死亡的重结果时就要按其他罪处理？同样的动机、同样的客体、同样的行为人实施了同样的行为，难道仅仅是因为结果的不同就定不同的罪吗？这种现象该怎样来解释呢？

首先要否定的是依结果定罪一般化的观点，当今的刑法观念早已摆脱了结果归责与团体责任的束缚，必须从行为的性质上与罪数的形态上着手来解释这个问题。比较有代表性的观点有以下五种：（1）限制解释说。这种观点主张对“殴打”一词作限制解释，殴打仅应被理解为轻伤害以下的殴打，发生重结果的殴打则不再是殴打行为，而是其它行为。这样，定不同罪就不是因为结果不同而是因为行为的不同。（2）转化犯说。该说认为，因为聚众斗殴罪明确用法条的形式规定出现重结果的，依有关犯罪处理，则结果不同定不同罪是基于转化犯的理论；寻衅滋事致人重伤、死亡的，构成事实上的转化犯。“在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，行为人的行为侵犯公民人身权利的严重程度大大超过了其对公共秩序的侵犯，也即随着聚众斗殴行为在危害结果的严重程度上的变化，使其所侵害的犯罪客体由公共秩序转化为公民的人身权利，所以这时的聚众斗殴罪也就转化成为故意伤害罪或故意杀人罪。”寻衅滋事罪的场合下亦同此理，不同的是，聚众斗殴是法定的转化犯，本罪是事实上的转化犯。（3）竞合说。该说主张，在此情况下成立寻衅滋事罪与有关罪的竞合，按竞合犯的处断原则，在出现重结果时应以量刑更重的其它有关罪而不是本罪论处，从而解释了前述问题。该说内部具体又分为两种观点：一是法条竞合说，认为在本罪与他罪间是法条竞合关系，依特别法优于一般法以及重法优于轻法的原则定罪量刑；二是想象竞合说，认为在本罪与他罪间是想象竞合关系，依从一重处断原则量刑即可。（4）牵连犯说。即在出现重结果的场合构成本罪与他罪的牵连关系，按从一重处断的原则，对行为人当然依量刑更重的他罪来处理。（5）数罪并罚说。即认为在发生重结果的情况下，构成本罪与他罪的数罪，应依刑法有关条文进行数罪并罚，前引两高司法解释对流氓犯罪活动中携带并使用凶器致人重伤、死亡的情况就采取并罚说的立场。

第四、五种学说主要盛行于旧刑法时代，两高的司法解释没有采取牵连犯说而是对该情况予以数罪并罚，有两条理由：一是牵连犯的处断原则本身很复杂，并不单一，“凡刑法典分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法典分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断；除此之外，对于其他牵连犯即刑法典分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。”鉴于我国司法解释的特殊效力，它的规定也应对牵连犯的处断原则有影响，所以，规定并罚也不会显著地与牵连犯的理论相悖。二是该解释颁布之时正值严打，司法机关要求并罚也包容了对流氓罪严惩的因素在里面。但是，在寻衅滋事被独立为罪，并且单纯的随意殴打他人被独立规定为一条罪状之后，再继续坚持牵连犯说或并罚说的立场是不合理的。总之，由于“随意殴打他人”本身被独立为一条罪状，它与以殴打为手段行为的犯罪不同，只能成立单一罪。

其它三种学说同样存在着弊端。限制解释说有可取之处，而且简单易行、便于操作，但这种解释仍只是一种学理解释，不具有法律上的约束力。转化犯说的解释很难让人信服，本罪的客体是公共秩序，其它诸如人身权、财产权等只是随意客体，依转化犯说的观点，出现了重结果时本罪行为的客体就变成随意客体。这很荒谬，因为一罪的客体与随意客体之间不可能会由于结果的不同而转化，随意客体永远只能是随意客体，无论它被侵害到何种程度。法条竞合说中法条竞合的处断原则能否适用重法优于轻法是成问题的，而且无论是法条竞合还是想象竞合说，都没有回答实质性的问题：究竟致人重伤、死亡是否还成立寻衅滋事罪？难道殴打致死也按寻衅滋事和故意杀人竞合处理吗？如果要把竞合说贯彻到底，需要这样的一种立法例：即随意殴打致人重伤、死亡也构成寻衅滋事罪并规定有相应的法定刑幅度，之后才存在特别法与一般法比较适用的可能性。但是，这种立法例是不会被采用的。因此即使承认竞合说，也只有在轻伤害的范围内，才有肯定本罪与故意伤害罪成立法条竞合或想象竞合的余地。

本文主张限制解释说，并针对该说的缺陷建议由两高颁布司法解释，将殴打限制为轻伤害以下的伤害程度。不仅如此，对其它三项罪状的危害程度也应该比照殴打颁布一定的解释，以供执行。首先，用司法解释而不是直接修改刑法典能够减少工作的难度，保持刑法典的相对完善。其次，我国特殊的法律体制可以保证司法解释也能发挥同修改立法一样的功效，也就是说，如果这一司法解释得以颁布，殴打仅限于轻伤害以下就不再是学理解释，而是具有法律拘束力的正式解释。再次，如前所述，将殴打限于轻伤害以下完全符合立法的原意，不会导致法律间的冲突与抵触，也不会有司法权力扩张之虞。最后，广大司法实务工作者和司法实务机关在实践中早就约定俗成地采取将殴打限于轻伤害以下的做法，对这种合理的事实状态加以认可，使司法机关从事实状态走向法律状态，在目前法治建设的背景下，不能不说是一件很有必要的事情。

在明确了殴打应仅限于轻伤害以下之后，对于因随意殴打他人而导致的重伤害、死亡的结果应当分四种情况区别处理：（1）故意将他人殴打成重伤害或殴打致死的应分别按故意伤害罪、故意杀人罪处理。（附带说明，前文的论述均以行为人对殴打的重结果持故意心态为前提。）（2）由于过先导致殴打重结果发生的，成立寻衅滋事罪与过失致人重伤或过失致人死亡罪的想象竞合犯，从一重处断。（3）如果是因为意外事件而导致重结果发生的，由于行为不能预见、不能避免该结果发生，不应影响对行为人行为的定罪，并且也不能作为影响量刑的情节，仅以寻衅滋事罪论处即可。（4）由于其它原因而使被害人伤亡的，可作为量刑时的情节加以考虑，如被害人被殴打后自杀、自残的行为等。

三、特定与否：对行为对象的剖析

本罪行为对象的特定与否币是一个单独存在的问题，它与寻衅滋事罪的各个要素之间都有着广泛的联系。首先，作为本罪核心要素的“随意”对行为对象影响很大。主观随意是行为人轻率地实施滋事行为的一种心理状态，在对象的行为显著地不足以引起有关行为的场合仍故意滋事，甚至在对象什么也没有做的情况下仍对其进行犯罪，这表明本罪的行为对象绝不是与行为人有宿仇旧怨等足以引起殴打等行为的人，也不应该是由于与行为人有某种身份关系才被殴打的人。客观随意对行为对象的影响前文已有论及，在客观方面，行为对象具有偶发性和陌生化两个特征。其次，本罪的动机或目的对行为对象也有一定影响。无论是“流氓动机”还是“要威风、取乐等不正当目的”的概括，都要求行为对象必须是能够满足行为人不正当的动机或目的的人，这种满足使对象和行为人之间主要是由于偶然相遇而被殴打，因为，如果是特意选择某个人进行殴打就很难表现其逞能图快的心理。再次，本罪客体对行为对象同样有所要求。由于客体是公共秩序，是基于法律和社会公德所维系的一种正常生活状态，寻衅滋事罪必须危及到公众的安全感，才可能构成对公共秩序的侵犯，这种安全感通过公众对犯罪行为性质的判定并认为自己同样会被殴打而得以丧失。所以，本罪的行为对象必须是不具有典型性或不可替代性质的，换了其他人同样会被行为人殴打。

基于上述认识，国内学者对本罪行为对象的描述比较趋于一致，大多认为“本罪一般不是为了获得特定的物质利益或损害特定的个人，而是出于寻求精神刺激的动机”。即认为本罪的对象是不特定的人或物，如果针对特定的人或物实施，就体现不出本罪的动机，不足以使公众的安全感丧失，不足以说明行为人的行为是出于随意而实施。但是，这里的“特定”与“不特定”究竟是如何区分的呢？在行为人实施寻衅滋事行为时所针对的肯定是某一个或某几个“特定”的人或物，为什么说此时的对象就是“不特定”的呢？究竟“不特定”的含义指的是什么？的确，本罪的四条罪状最终在行为实施之时肯定都是针对着特定的人或物，即使是无事生非见人就打，在打的一刹那所针对的也是某个特定的人；然而，很明显，这里的不特定肯定不是指的行为之时的不特定。通说所指称的本罪行为对象是“不特定的人或物”实际上是指本罪的行为对象不是不可置换的，不是某个特定的不能被替代的人或物，而是可以被置换的人或物。例如，甲出于报复而殴打了乙，乙是出于和甲有私仇才被殴打，其它人与甲之间没有私仇，甲不可能殴打其他人，这时人们说甲的行为对象是“特定”的；甲出于流氓动机随意殴打了乙，乙是由于不巧正好从甲身旁路过就被殴打，甲就有可能殴打其他人，即乙是可被置换的。于是，人们说此时甲的行为对象是“不特定”的。这种理解很好认定，也与本罪的动机、客体和随意性的要求相符合，应该说是一种比较合理的解释。本文也赞成从可置换的角度来理解不特定的含义，这样，本罪的行为对象就只能是不特定的人或物，应该把“一般”一词去掉。

为了进一步深化对本罪行为对象的理解，还可以从犯罪意图、犯罪行为和犯罪对象之间的先后关系的角度对“特定”或“不特定”作另外一种解释。“特定”或“不特定”绝不是指行为之时所针对的对象是不特定的，否则任何行为的对象都将是特定的。那么，“特定”应指的是什么时候的特定呢？可以从两个例子中开始分析。甲情绪不好，在街上见谁打谁；另一情况是甲上街并没有一定要殴打他人的意思，结果乙正好多看了他几眼，甲觉得自己的街霸地位受到挑战，就对乙进行了殴打。在第一种情况下，甲早就有了殴打他人的犯罪意图，看谁不顺眼就打谁，行为对象处于完全被动地位，行为人对对象无所谓选择不选择。第二种情况中，甲在乙多看了他几眼的情况下才萌生了殴打的意图，并且殴打也最终只落实在乙一个人的身上；从犯罪学的角度看，如果乙不看甲，甲是不会殴打己的。这与第一种情况就有所不同，行为对象并不是完全被动的，行为人对对象存在着一定的筛选过程。为了将这二种情况加以区分，是否可以主张这样的一种“特定论”：即特定应是指行为之前的特定而不是行为时，而且必须是预备行为之前的特定？按照这样的观点，所谓“特定他人”就是指因其先行行为引起犯罪人的殴打故意并进而被殴打的人，由于某一个人的行为而产生犯意并进而殴打是针对“特定”人的殴打，已经有了一个概括的、模糊的殴打故意之后再去寻找殴打对象就是针对“不特定”人的殴打。前述第一种情况下的甲就是先有了一个概括的、模糊的殴打他人的故意，然后上街寻找殴打对象，因此其行为对象是“不特定”的。第二种情况中甲是在乙的多看了几眼的行为的刺激下产生的犯罪意图，产生了意图之后甲才对乙实施了殴打行为，因此其行为对象是“特定”的乙。建立这样一种特定论，具有如下功能：（1）使本罪的行为对象从可置换意义上的纯不特定性的单一视野中跳出来，丰富对行为对象的认识；并且通过将对象分为特定和不特定两种类型，使本罪的行为对象得到更细致的梳理。（2）与前文对随意的分析相呼应。随意可分为无事生非型和小题大做型两种类型，本处的特定就是针对小题大做型随意，不特定则针对无事生非型随意。因为是无事生非，所以犯意早已产生，对象就是“不特定”的；因为是小题大做，所以犯意是在他人的刺激下自己借题发挥而形成的，对象针对的就是该他人，是“特定”的。当然，在使用中，应当明确两种解释论各自的前提条件，不能将可置换意义上的“不特定论”与此处的“特定论”混淆。

【作者介绍】中国人民大学法学院

注释与参考文献

张凤阁主编：《新刑法理论与实务》，警官教育出版社1997年版，第434页。

赵长青主编：《刑法学》（下），法律出版社2000年版，第797页。

高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第961页。

张智辉著：《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第47页。

江自强、柏利忠：“论寻衅滋事罪的构成”，载《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第646页。

例如，实践中有很多由于一些鸡毛蒜皮的小事而在学生宿舍中发生的殴打案件，检察机关在审查起诉时考虑到是青少年犯罪，最后一般都以故意伤害罪提起公诉。我认为这是没有很好地理解“随意”的含义。如果行为人的行为不管被害人是否是其同学都会实施，应以寻衅滋事论处，定罪的标准是犯罪构成而不仅是主体的年龄和身份。

曹江轮：“试论流氓罪的认定”，载《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第403页。

参见屈学武著：《公然犯罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

冯英菊：“寻衅滋事罪实务问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第288页。

参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），方正出版社2001年版，第1287页以下。

冯英菊：“寻衅滋事罪实务问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第285页。

参见曹江轮：“试论流氓罪的认定”，载《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第408页。

赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第241页。

参见陈兴良、曲新久、顾永中著：《案例刑法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第414页。

有论者主张寻衅滋事罪的伤害程度应被局限于轻微伤以下，轻伤害的按故意伤害罪处理即可。这种观点主要基于轻伤害程度条件下对行为人主观随意认定之困难而产生。但这是不合理的。一方面可能造成量刑中的实质不公（对此前文已有部分分析，因为，原本无需判处刑罚的致人轻微伤行为因为“随意”要处以5年以下有期徒刑；而“随意”致人轻伤害的，却只能处以3年以下有期徒刑。），另一方面有模糊寻衅滋事罪本质特征的危险。（参见冯英菊：“寻衅滋事罪实务问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第293页。）

苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第708页。

原标题：寻衅滋事罪研究

作者：何庆仁

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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