寻衅滋事罪是从1979年刑法中的流氓罪分解出来的一个罪名。为避免成为新的口袋罪，立法将寻衅滋事行为具体化为四种表现形式，以便有效地打击此类犯罪。然而，通过几年来的大量审判实践，我们却发现，寻衅滋事罪的四种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖，该罪的独立性值得重新审视。

一、关于“随意殴打他人，情节恶劣的”——“随意殴打”型

有观点认为，“随意殴打”这种寻衅滋事方式与故意伤害罪存有以下界限：

1．发生场所不同。随意殴打他人一般发生在公共场所。而故意伤害行为人往往对于伤害场所精心选择，有时为了追求犯罪更易得手，会挑选人少、偏僻的场所，伤害行为并非由行为人的“心情”和“脾气”所致，而是因情势的发展而产生。

2．被害对象不同。随意殴打的被害对象往往是可以“置换”的，也就是不特定的。而故意伤害行为人与被害人一般存在民事纠纷或者互有宿怨，侵害对象是特定的。

3．主观动机不同。随意殴打的行为人抱着公然藐视社会法规和公德的心态，出于逞强斗狠、耍威争霸、发泄不满或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施犯罪。故意伤害行为人主观上就是非法损害他人健康，没有其他卑劣动机。

4．对伤害结果所持态度不同。随意殴打他人致伤，行为人是基于逞强斗狠、称霸一方等目的，但对于致人伤害的后果，则一般待放任的态度，为间接故意。而故意伤害的主观故意内容，一般以直接故意为主。

从形式上判断，上述观点很有道理，但运用到实际案例，其作用并不明显。如案例1：被告人王某伙同徐某，以被害人张某未归还文某50元钱为由，闯入张某暂住房用螺丝刀、弹簧刀、啤酒瓶等工具刺伤张某，致张轻伤。检察院以故意伤害罪起诉，法院以同罪判处王某有期徒刑1年。案例2：杨某伙同郑某等人以替人讨债为名闯入被害人洪某、章某（系夫妇）家，用事先携带的长刀劈被害人，致供某轻伤、章某轻微伤。检察院以寻衅滋事罪起诉，法院以同罪判处杨某有期徒刑1年6个月。案例3：被告人魏某因琐事与吴某发生争执，后纠集他人在胡某暂住房，用随身携带的钢刀砍胡某右手拇指指关节及左手腕部尺侧、吴某右手虎口处，致二人轻伤。检察院以故意伤害罪起诉，法院以同罪判处有期徒刑1年6个月。案例4：王某因故与胡某发生争执，即怀恨在心，伺机报复。某夜，王某纠集他人守在某舞厅门口。胡某等人出来时，王某等人即操起木棍等作案工具殴打胡某等人。期间，胡某被人用单面尖刀刺破肺部致胸腔内大出血而死亡。检察院以寻衅滋事罪起诉，法院以同罪判处王某有期徒刑1年3个月。

案例1和案例2具有以下特点：（1）伤害场所均在被害人家，不在公共场所；（2）事前侵害对象特定，目标明确；（3）主观动机，均是替人讨债，以显示自己的“能量”，凭武力而不是法律解决纠纷；（4）对伤害结果均持间接故意态度。根据上述观点，前两个特点符合故意伤害罪的特征，后两个特点符合寻衅滋事罪的特征，将两个案例认定为故意伤害罪或寻衅滋事罪，似乎均对，又均不对。这是一个“两难”问题，无怪乎上述同一检察院的检察官、同一法院的法官会作出结果迥异的认定。

案例3和案例4具有以下特点：（1）伤害场所一为他人的暂住房，一为舞厅门口，带有一定的公共性；（2）事前预计侵害的人数和实际侵害的人数不一，侵害范围均有所扩大，对象具有不特定性；（3）主观动机均是因琐事与他人发生纠纷而伺机报复，不是出于藐视国家法纪和社会公德等卑劣动机；（4）对伤害结果（不含死亡）均持直接故意态度。前两个特点符合寻衅滋事罪的特征，后两个特点符合故意伤害罪的特征。据此，两案例似乎均可认定为寻衅滋事罪，又均可认定为故意伤害罪！

其实，仔细辨析上述观点，其所主张的四点界限实质上不具有区分寻衅滋事与故意伤害罪的功能。众所周知，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。从刑法第234条的规定来看，该罪关于伤害的场所、对象、行为动机、故意形态等方面，并无特别的限制。换言之，无论伤害的场所是否是公共场所，伤害对象事先是否特定，行为动机是否卑劣，故意形态是直接还是间接，只要实施了非法损害他人身体健康的行为，即可构成故意伤害罪。可见，故意伤害罪完全可以包容寻衅滋事罪，二者在构成要件上并没有泾渭分明的界限。

另有一种观点认为。“随意”是“随意殴打”型寻衅滋事罪的必备要件，也是其与故意伤害罪相区别的根本标志。关于“随意”的具体含义，又有两种理解：一种意见认为，“随意”就是没有任何原因、理由，行为人的殴打行为完全出于一种寻求刺激的冲动。如果“事出有因”而殴打他人，则因侵害对象、事由特定，应是故意伤害，而非寻衅滋事；另一种意见认为，界定行为人“殴打他人”是否“随意”，应该考察其主观动机是否出于违反社会的公序良俗，逞强斗狠，耍威称霸或发泄不满，寻求刺激，或打人取乐，把自己的一种不健康的心理满足建立在别人的痛苦之上。我们认为，这种观点也是值得商榷的。首先，“事出有因”含义难以把握。从哲学角度讲，没有无因之果，也没有无果之因，任何犯罪行为都有原因。实践中行为人之所以殴打他人，总是因与他人发生各种纷争，在殴打他人之前，总会寻找某些理由和借口。这些原因都不可能是合理的，都是违背常理和社会公序良俗的，否则就不可能构成犯罪了，因为法律是对道德的最低要求。因此，以“事出是否有因”来界分故意伤害和寻衅滋事极不具有操作性。其次，以行为动机来界分具体犯罪也不具有科学性。动机和目的均属于人的心理范畴，要对其作出正确认定非常困难。而动机较目的更难确定和把握。

因此，当今刑法立法和司法实践已从主观主义向客观主义倾斜，刑法中关于目的犯的规定已大为减少，而“动机犯”则几乎已经绝迹。

还有一种观点认为，故意伤害罪一般以造成轻伤结果为构成要件，而“随意殴打”型则以情节恶劣为要件。因此，二者界限是很明显的。笔者认为，这种观点也需探讨。其一，虽然理论上和实践中一直认为，“只有轻微伤（如表皮擦伤、轻微皮下瘀血等），不构成伤害罪”，但笔者认为，立法并未对伤害结果作出明确限定。一般而言，伤害行为没有造成轻伤或重伤结果，则表明伤害行为情节显著轻微危害不大，可按刑法第13条规定，不认为犯罪。这种以“结果论”的处理方式，通常情况下是正确的，但也可能被反证推翻。如行为人以重伤意图实施伤害行为，但仅造成轻微伤或没有造成任何伤害结果。对此，能说行为人不构成伤害罪吗？笔者完全赞同以故意伤害罪（未遂）论处的观点。因此，这一观点的前提之一（故意伤害罪须以造成轻伤结果为要件）本身都不正确，更遑论能实际起到罪质区分的效果。其二，“情节恶劣”的随意殴打他人的危害结果与故意伤害的危害后果相当。何谓“情节恶劣”，当前没有权威的立法解释和司法解释，一些省市则在自己的管辖区域内作出相应的规定，但其内容基本上限于对伤害结果的规定。如浙江省人民检察院、高级人民法院、公安厅于2001年7月27日联合发布的《关于办理寻衅滋事案件适用法律关于问题的意见》（以下简称“《意见》”）规定，“随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的”，属于“情节恶劣”。因此，即使以“轻伤结果为故意伤害罪必备要件”的观点来看，造成一人以上轻伤也已符合故意伤害罪的结果要件，而“三人以上轻微伤”，应属一般殴打行为，在没有暴行罪的情况下，可按治安管理处罚规定处理。

二、关于“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”——“追逐辱骂”型

此种行为方式，亦未见有相关的立法解释或司法解释规定。宁波市公安局、人民检察院、中级人民法院于2001年6月27日联合发文的《关于办理寻衅滋事等案件中有关法律适用问题的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）规定，“追逐、拦截、辱骂他人”是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康的目的，无故、无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人的行为。其中具有以下情形的，为“情节恶劣”：（1）经常性无故追逐、拦截、辱骂他人的；（2）结伙、持械追逐、拦截、辱骂他人造成恶劣影响或激起民愤的；（3）追逐、拦截、辱骂他人造成他人自杀、精神失常等其他严重后果的。

实践中“追逐辱骂”型这种寻衅滋事方式较为罕见，相关案例极少。因为单纯的追逐、拦截、辱骂行为发生概率甚小，而往往是与殴打行为相伴而生，故完全可以“以随意殴打他人”论。如案例5：甲男与乙女为一对恋人。由于甲性格暴躁、生性猜疑，又好逸恶劳，乙便想和甲分手。但甲不肯罢休，采用暗中盯梢、路上阻挡、夜间踢门、电话骚扰、翻墙入室等方式纠缠乙，其间还常伴有严重的殴打行为。乙不堪忍受，只得同意继续保持恋爱关系。但乙实在与其相处不下去，在又一次挨打之后，便求助于“110”。民警对甲进行了治安拘留7天的处罚。但事后，甲仍我行我素，纠缠不已。乙无奈，只得于某日偷偷外出打工。笔者认为，该案中甲的行为已不是纯粹的“追逐、拦截、辱骂行为”，而是伴有非法入室、殴打他人等行为，且情节严重，故完全可以以非法侵入他人住宅罪或故意伤害罪论处。

就“追逐、拦截、辱骂”行为本身而言，如情节恶劣的话，也可归入相关犯罪。追逐、拦截他人，事实上已在一定程度上限制了他人的人身自由和行动自由。如果这种行为持续较长时间、情节严重的，则属于刑法第238条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”，已构成非法拘禁罪。“辱骂”行为实际是一种侮辱行为，如是以暴力或其他方法公然进行，且情节严重的，则可以侮辱罪论处。

三、关于“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”——“强拿损毁”型

这种行为方式主要涉及与抢劫罪、抢夺罪、故意损毁公私财物罪、敲诈勒索罪等罪的区别问题。

首先是“强拿硬要”行为与抢劫罪的区别。有观点认为，抢劫罪与“强拿硬要”寻衅滋事行为存在以下区别：（1）抢劫罪是重罪，构成要件相当严格，暴力、威胁或其他方法对被害人所造成的精神强制及身体强制的程度必须是相当明显的。“强拿硬要”行为则是轻罪，暴力、威胁程度不足以使被害人在精神上受到强制，被害人完全可以采取求助、呼救或一些自卫的方法进行抗拒。（2）抢劫罪是一种严重的侵犯财产性的犯罪，行为人以获取财物为唯一目的，对非法占有财物的数额亦应有一定的要求，只要有可能就要抢到更多的财物。“强拿硬要”行为人并不以获取财物为唯一目的，行为人强拿硬要被害人的财物，有时可以获得更多的财物也无意获取。如案例6：赵某、李某、王某三人在街上游荡，经过一水果摊位时，赵某提议弄箱水果吃吃，李某即搬走一箱桔子，摊主上前拦阻，三人即围上对其一顿拳脚，致摊主多处皮肤裂伤、软组织挫伤。摊主自知势单力薄，说：“各位大哥，你们想吃桔子尽管拿。”赵某说：“我们已经没有兴趣吃桔子了，拿200元钱来买烟。”摊主只好拿出200元。该文作者认为，本案地点发生在农贸市场，又是白天，相邻的还有其他摊位，赵某等人虽然有一定的暴力，但不足以使被害人不能反抗，不能因为被害人面对本身数额不很大的财物而不想抗拒，来认定行为人的行为构成抢劫罪。另外，赵某等人明知摊位收银箱内有不少钱，但并未全部拿去，可见其并不以劫财为唯一目的。

笔者认为，上述观点很值得商榷。刑法第263条规定，抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。该罪本质特征在于以暴力、胁迫或类似方式非法占有公私财物。至于这种行为发生的时间、地点、行为人劫取财物的数量、被害人有无采取救济或公力救济等均不影响本罪的成立，因此，以被害人未采取救济措施或行为人未将财物全部劫走来否定上述行为构成抢劫罪是没有法律根据的。该案完全可以抢劫罪论处。如案例7：被告人于某等人在溜冰场溜冰时，以姚某撞其为由，殴打、追打姚某，并索取人民币300元。法院认定构成寻衅滋事罪。案例8：被告人于某等人在溜冰场溜冰时，合伙将蔡某拉至僻静处，强行劫取人民币100元，香烟1条。法院判为抢劫罪。同一法官对同一被告人同样类型的行为，判决竟如此大相径庭，不能不说是受了“场所决定行为性质论”的误导。

其次是“任意损毁”行为与故意毁坏财物罪的区别。理论上认为，两罪有以下区别：1、直接客体范围不同。前者直接客体是公共秩序，侵犯公私财产权是随意客体；后者侵犯的是公私财产所有权利。2、客观方面不完全相同。前者是任意损毁公私财物，情节严重的行为，对财产数额不作限制；后者则是故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。3、犯罪目的动机不同，前者必须是出于耍威风、取乐等不正常目的、动机而“任意损毁”公私财物；而后者以毁坏特定公私财物为目的，犯罪动机有所不同。

理论上，这种区分似乎非常清晰，但运用到具体案例，还是很难辨清，如案例9：马某等人以段某开出租车起步时雨水溅到他们的小卧车为由，拦住段某的车子，砸坏车门、打碎车玻璃，踩坏机盖，砸坏机翼板、前后灯、计价器等，造成经济损失7000余元。本案处理时有两种不同的意见：一种主张本案应定为故意毁坏财物罪，认为本案事出有因，犯罪对象特定。如果被害人开车时不将雨水溅到马某等人的汽车上，马某等人就不会大打出手和砸他的车。其砸车行为给段某造成较大损失，应以故意毁坏财物罪定性。另一种主张本案应定寻衅滋事罪。被害人的汽车启动时，将雨水溅到对方车上，对方就拼命追车，强行逼停出租车二话不说，狂砸汽车等，是一个失去理智、缺乏基本道德观念的人的行为。马某等人在实施犯罪前，对犯罪对象并没有明确的选择，带有很大的随意性和偶然性，即如果当时是其他汽车路过，将雨水溅到马某车上时，被害人可能就不是段某，而是他人。

笔者赞同上述第一种观点，但认为理由不是马某等人的行为是“事出有因、犯罪对象特定”，而是他们的行为完全符合刑法第275条规定的故意毁坏财物罪的构成要件。

另外，立法虽然没有将“任意损毁”的“情节严重”限制为数额要求，但司法实践却仅仅考虑数额是否较大。如《意见》规定，“强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上，任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的”属于情节严重。因此，上述观点中以有无数额限制作为区分两罪的界限之一也不具有实际意义。

最后是“任意占用公私财物”行为与相关犯罪的区别。笔者认为，“任意占用公私财物”，是指改变公私财物的用途，即侵犯公私财物的占有使用收益权的行为。就侵犯财物的占有使用收益权而言，刑法规定了两类犯罪，即挪用公款罪和挪用资金罪。前者犯罪对象为公款和救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，后者犯罪对象为非国有单位的资金，两种犯罪的对象都是特定的。占有一般公私财物，有无必要犯罪化，值得探讨。即使犯罪化，与挪用公款罪和挪用资金罪，也有重合交叉之处，有必要予以协调。

四、关于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”——“起哄闹事”型

笔者认为，“起哄闹事”寻衅滋事行为，本质上应属于聚众扰乱公共场所秩序罪。依笔者理解，“起哄”是指一起哄闹，人数必须在三人以上。一人在哄闹，则是“单哄”，力量不足，影响力很小，不可能造成公共场所秩序严重混乱的后果，难以达到“哄闹”的目的和效果，不需要以刑罚手段抗制。司法实践中此类案件大多作治安案件处理可佐证。如案例10：2001年11月20日4时许，35名外籍人在天安门广场地区突然打出“法轮功”邪教内容的横幅，围聚在一起“打坐”示威，呼喊邪教口号，宣扬邪教。此即典型的起哄闹事行为。有关部门对该35人进行了治安警告，依法限期离境。

从实践部门的有关规定来看，其对“起哄闹事”的表述与刑法第291条规定几无区别，完全能为后者所涵盖（后者多了“聚众”、“堵塞交通或者破坏交通秩序”等内容）。如《若干意见》规定，“在公共场所起哄闹事”是指出于取乐、寻求某种刺激等不健康目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序的行为。在车站、码头、民用机场、商场、公园、广场、影剧院、展览会、运动场或交通要道等公共场所无事生非，制造事端，聚众或者持械起哄闹事，致使公共场所正常秩序受到破坏、引起群众惊慌等严重混乱局面的，属于《刑法》第293条第4项规定的“造成公共场所秩序严重混乱”。

【作者介绍】浙江省高级人民法院法官，中国人民大学法学院博士研究生；宁波市郑州区人民法院法官，法学硕士

注释与参考文献

参见瞿忠：《寻衅滋事罪中“随意殴打他人”如何认定》，《检察日报》2001年9月17日。

高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第819页、第964页。

参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版杜1997年版，第254－260页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版1998年版，第586项。

司法实践中，往往将若干个低级的伤害结果等同于高一级的伤害结果，有的涉及定罪，有的涉及量刑。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，“一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的县刑幅度处罚”；《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的”，处三年以下有期徒刑或者拘役。这种做法是否妥当，值得探讨。

汤晓慰：《寻衅滋事罪司法适用探析》，《人民检察》2002年8期。

原标题：寻衅滋事罪立法规定质疑

作者：梁剑 叶良芳

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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