一、案情介绍

2001年5月29日，广东省某灯饰厂主要负责人孙某等6人因怀疑员工盗窃本厂原料而非法审讯关押、集体殴打杜某等近20名员工10至20多小时，致1人重伤（系孙某等2人所致）、7人轻伤、10人轻微伤，造成恶劣社会影响。

刑法第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第2款又规定；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。

二、分歧意见

在该案的定性与处理上，犯罪嫌疑人孙某等6人的行为均触犯刑法第238条的规定已构成犯罪应处以相应刑罚，这一点无庸质疑，但对于此案依照该条规定是应定非法拘禁罪还是应定故意伤害罪，或者是在定非法拘禁罪的同时再以故意伤害罪定性存在较大分歧，主要有以下四种不同意见：

第一种意见认为：法条前两款规定的原意是指，在非法拘禁过程中殴打被拘禁人尚未达到轻伤程度即不构成故意伤害罪的，应认定为非法拘禁一罪，适用第一档量刑标准；拘禁过程中由于主观过失的原因致人重伤、死亡的，也应定非法拘禁一罪，但应在第二档量刑幅度内量刑；但是故意使用暴力致使被拘禁人伤残、死亡的，在定非法拘禁罪的同时应定故意伤害罪或故意杀人罪，然后实行数罪并罚，其中“……致人伤残”应包括“或致伤”、“或致残”两种情形，视其伤害结果的轻重（轻伤或重伤）而分别在故意伤害罪的不同量刑档次内量刑。

第二种意见与上述理解基本相同，但是鉴于故意致人重伤、死亡行为是在实施非法拘禁的过程中发生的，二者存在着一种牵连关系；而且由于第2款在述明过失致人死伤的定罪量刑之后，又针对此类故意行为作了按故意伤害或故意杀人定罪的特别规定，故认为这一特别规定正是按照处理牵连犯的一般原则分别以处刑较重的故意伤害罪或故意杀人罪单独定罪，而不应同时定两罪实行并罚。

第三种意见认为：法条第2款旨在突出对重伤以上的严重危害结果的打击，鉴于第2款中的“致人重伤”的前面未加主观上是故意还是过失的限定，并且该款的处刑已明显重于过失致人重伤罪的处刑，同时又与故意伤害致人（非严重残疾的）重伤的量刑幅度基本相当，因此，这里的“致人重伤”理解为包含间接故意伤害和过失伤害两种情形较为准确（当然在量刑时应视故意和过失的主观恶性不同而有所区别），这两种情形仍应该只定非法拘禁一罪，但要在第二档量刑幅度内量刑。至于第2款中的“……致人伤残”的规定，系承接本款前一节所述的那种重伤以上的严重后果而言的，实际上仅指因暴力致重伤而残疾这种结果加重的情况，即只有那种故意使用暴力造成被拘禁人重伤以致导致残疾后果的情况，才按刑法第234条定故意伤害罪，但不能同时再定非法拘禁罪进而实行数罪并罚。

第四种意见认为：法条第1、2款都包含有对殴打伤害行为的处罚，既然第2款对轻伤不再述及而只突出强调重伤以上的严重后果，并且第1款已专门设置了比纯粹致人轻伤的故意伤害行为更重的定罪科刑方法，这就表明轻伤、轻微伤等这种较轻的危害后果已纳入第1款规定之中而按从重情节处刑，这样规定更符合数行为作为一罪处理时“从一重罪处断”的定罪原则。因而，条文中的“伤残”不包括轻伤这种伤害结果，故意殴打被拘禁人致其轻伤的，仍应归入第1款的殴打情节中，即“殴打”这一从重情节包括轻伤、轻微伤等结果较轻的情形，只应定非法拘禁一罪。从第2款中的3处“……致人……”的不同表述来看，过失致被拘禁人重伤的，应当定非法拘禁一罪，只不过要在第二档量刑幅度内量刑；过失致人死亡的，也应当定非法拘禁一罪且在相应的第二档量刑幅度内量刑；但是，凡具有伤害或杀害被拘禁人的主观故意尤其是使用暴力而致使其重伤、残疾、死亡的，不应再定非法拘禁罪而只应定故意伤害或故意杀人一罪。

三、本人观点

笔者认为，从法条前两款的规定来看，立法者在设置条文时已注意到行为人殴打、伤害被拘禁人这一问题，因而尽量周详地指明如何解决不同情况下的此罪与彼罪、一罪与数罪问题，以避免理解与适用上的分歧。第一种意见实则为“够什么罪就定什么罪”、“够几个罪就定几个罪”，这种理解仅限于文字表述的层面，缺乏对相关法条的深层思考，有失偏颇。比较一下刑法第235条、第233条规定的过失致人重伤、死亡与刑法第234条第1款规定的故意伤害致人轻伤的处刑，不难发现前者均重于后者，而前者在与非法拘禁并存的选择中被明确规定为非法拘禁一罪，那么在同种情况下将后者规定为两罪并实行并罚，显然是不够严肃和科学的。

第二种意见看似较为客观地把握了条文的意旨，事实上对整个法条在行为表现与定罪处刑等方面的递进式演绎层次缺乏全面深入的理解，从而造成“未讲轻伤已讲了重伤，讲轻伤时又再讲重伤”的逻辑混乱。在非法拘禁行为与故意伤害致人轻伤的行为并存的情况下，它无视非法拘禁罪包容殴打情节并从重处罚的特别规定而选择定故意伤害罪，既动摇了非法拘禁行为在整个行为中的特殊地位，破坏非法拘禁犯罪的本质特征和定罪的相对稳定性，又不可避免地隐含着一个矛盾，即此种情况下不选择比纯粹的轻伤害处刑相对要重的非法拘禁罪而选择处刑较轻的故意伤害罪，显然有悖于其从一重罪处断的初衷。

第三种意见尽管本着从一重罪处断的原则对法条作了深入思考，较为审慎地解决了相关情况的处理问题，但是它只片面地注意到“重伤”的问题，忽视了同种情况下“死亡”问题的考察。因而存在一个较大漏洞，那就是既然间接故意致人重伤（残疾除外）的有理由定非法拘禁罪，那么基于同样的理由，使用暴力手段间接故意致人死亡和使用那种置被害人冻、饿。病于不顾等非暴力手段间接故意致人死亡的，也完全可以定非法拘禁罪，而且只能判处“十年以上”的“有期徒刑”，这不仅与法条第2款后一节的规定明显矛盾，而且也使敌意杀人、故意伤害致死等极其严重的犯罪处刑过轻，存在放纵犯罪、打击不力的倾向。

法医学告诉我们，暴力致人重伤的可导致残疾，但并不是所有致人重伤的暴力伤害都会造成残疾，所以将“伤残”仅仅诠释为暴力致人重伤且导致残疾，就会使故意施暴致人重伤但未造成残疾后果的行为在法条中无法定罪，逻辑上显得不够严密。同时，笔者注意到，刑法第238条第2款中的过失致人重伤的处刑与刑法第235条规定的纯粹的过失致人重伤罪的处刑相比，量刑幅度几乎加重了1倍（过失致人死亡的亦然），那么，使用暴力致人重伤的故意行为，就应该在条文中规定比过失致人重伤更重的量刑幅度，但是，按照本款规定依据刑法第234条定罪处罚的结果，却与过失行为的处刑大体相当，这与罪刑相适应的原则显然不符。结合法条的前后表述，如果把这里的“伤残”界定为“重伤”（包括未残疾和造成一般残疾）和“严重残疾”（刑法第234条有此术语，根据最高人民法院司法解释，指工伤标准的六至三级以上残疾），而不是理解为“或伤或残”或“因伤而残”等含义，就可使其意思更加准确明晰，从而避免理论上的分歧和操作中的混乱，同时又可使其与故意伤害罪突出打击“以特别残忍手段致人严重残疾”的规定精神趋于一致。

笔者基本同意第四种意见，尽管其在“暴力致人伤残”的理解上有将“故意”与“暴力”等同起来之嫌，但这一观点对法条的总体理解和整体把握比前三种观点更为准确。需要指出的是，第四种意见将间接故意与直接故意分开按不同的罪名来定性的处理不妥。鉴于刑法第238条第2款规定的“致人死亡”与“暴力致人死亡”的前后定罪和量刑幅度有不同，按照主客观相一致的定罪原则和罪刑相适应的量刑原则来权衡考虑，在没有司法解释之前，不宜再将间接故意致人重伤、死亡的情形分离出来归入本款前一节中区别对待，即仍应当将其归入第238条第2款后一节规定之中。否则，出于同一个故意内容实施同一性质的行为，却将间接故意与直接故意截然分开而分别按不同的罪名定性处罚，在理论和实践中都是罕见的。另外，或许有人认为第四种意见还存在一个问题：使用非暴力如冻、饿等方法直接或间接故意地造成被拘禁人死亡的将如何归罪？事实上，这种行为本质上已是以非法拘禁为手段的故意杀人行为，应当直接按故意杀人条款定罪处罚，不属非法拘禁罪的范畴。因此，上述案件中的犯罪嫌疑人除孙某等2人按致人重伤的情况定故意伤害罪外，其余均应定非法拘禁罪。

总之，刑法第238条在处理殴打、伤害被拘禁人这一不容回避的问题时，总体上贯穿着避免数罪和从一重罪处断的思想，这对于准确把握与适用法条从而确定上述类型案件的性质是大有神益的。

【作者介绍】广东省中山市人民检察院

原标题：非法拘禁中打伤被拘禁人应如何定罪——从一宗非法拘禁案谈对刑法第238条的理解

作者：潘拓王超刚

来源：法律信息网

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