检察官在判定犯罪的过程中要恰当地运用法治思维，还需要使自己从对案件的总体感觉中得出的处理结论经受住刑法教义的检验。一些检察官往往是根据自己对案件的总体感觉就得出案件的处理结论，然后对自己的处理结论进行各种不符合刑法教义的似是而非的论证。虽然在刑法教义中也存在不少理论上的争论，但是，刑法教义毕竟经历了几百年的发展，在相当多的领域已经形成了不可动摇的定论。即使在某些领域尚存在理论上的争议，但是，这些理论上的争议在今天的刑法教义中已经不是尖锐的对立，也就是说，各种相互争议的刑法理论在对同一案件的处理上得出的结论并不存在根本的不同，往往只是细微的差别。刑法教义也是法治经验和理论探索的结晶，因此，检察官在判定犯罪的过程中，应该使自己从对案件的总体感觉中得出的处理结论经受住刑法教义的检验。

在刑法理论中，也有学者极其重视对案件的总体感觉，主张要尽量论证自己根据对案件的总体感觉所得出的大致处理结论的正确性。例如，有学者认为，“法官心中首先必须就案件事实该如何处理有一个大致的结论，然后将目光放在作为大前提的法律规范和作为小前提的具体事实之间来回移动，寻找二者之间的共同点即相似性，最后合乎逻辑地证明自己事先所具有的结论。”⑴“在法官根据自己的良心和法律专业知识，决定对某种行为应当加以处罚的时候，其就会在大前提的设定上，展示自己的智慧，尽量寻找和作为小前提的案件事实一致的内容，从而得出一个合乎逻辑的结论来。相反地，当法官根据自己的良心和专业知识，认为不应当对该事实进行处罚的时候，也会在作为大前提的法律规定的解释上，寻找和作为小前提的具体事实不一致的特征，从而得出对该事实不予处罚的结论。”⑵这种结论先取的犯罪判定思维，既不能排除法律之外的因素（例如良心、社会效果等）对案件处理的影响，也不能保证刑法教义本身被正确地运用（例如为了论证事先得出的结论的正确性，就“展示自己的智慧，尽量寻找”能够肯定事先得出的结论正确性的法律规定和案件事实，并尽量忽视可能否定事先得出的结论的正确性的法律规定和案件事实）。在这种结论先取的犯罪判定思维中，先取的结论限制了对法律规定和案件事实的全面考虑，会导致仅仅寻找了与事先得出的结论相一致的法律规定和案件事实。如果检察（法）官在判定犯罪的过程中运用这种结论先取的犯罪判定思维，就可能使刑法教义沦为纯粹的论证工具，使刑法教义的功能降低为总是设法论证事先得出的结论的正确性。

检察官在判定犯罪的过程中要做到恰当地运用法治思维，就不能采用上述结论先取的犯罪判定思维，而是应该以行为人实施的具体行为为根据，根据刑法教义，对行为人实施的具体行为逐一进行检验，然后得出符合法律规定和案件事实的结论。当然，经验丰富的检察官在进行这种逐一检验之前，就可能根据自己对案件的总体感觉而得出正确的案件处理结论。但是，经验再丰富的检察官也必须时刻警惕——从自己对案件的总体感觉中并非总是能够得出正确的案件处理结论。在处理具体案件时，一定要使自己对案件的总体感觉经受住刑法教义的检验。

下面以一个真实的案件处理情况来说明。

案情：2010年5月17日，被告人王甲（男，1984年5月出生，大专文化）、王乙（男，1994年9月出生，另行处理）等人看到闫某（女，1994年2月出生，另行处理）脖子上有伤，即询问其受伤原因，闫某告知昨天被张某（男，20岁）强奸，并被致伤。王甲让闫某报警，闫某因有思想压力而不同意报警。王甲即开车与王乙、闫某一起接上果某（男，1994年6月出生，另行处理），并打电话约人，要找张某解决此事。当晚八时许，被告人王甲及闫某、王乙、果某在密云县司法局东侧路边找到正在饮酒的张某，王乙、果某即对张某进行殴打，王甲阻止殴打后，王甲等人强行让张某坐上王甲驾驶的轿车，果某和后赶到的丁某（男，1994年3月出生，另行处理）将张某夹在后座中间位置，王甲开车把张某带到密云县经济开发区潮汇大桥东侧的鸭子湖北岸，张某下车后翻过湖边护栏，跳入湖中。果某为救起张某，随即跳入湖中，并在湖中与张某发生肢体冲突，张某将果某的头多次按入水中，果某挣脱后游回岸上，张某不见了踪影。王甲等人找到鸭子湖的管理人员，说明情况，要求管理人员帮助救助张某，但遭到拒绝。王甲等人返回张某跳湖现场，又在岸边寻找半个小时后，发现台阶上有水痕，以为张某已经上岸逃走，就开车回家了。张某从坐上王甲的车到其后跳湖，时间不足半小时。次日，王甲等人得知张某并未回家，开始怀疑张某已经溺水死亡，心中产生恐惧，于是主动到公安机关报案，并供述了全部事情经过。2010年5月19日，在鸭子湖打捞到张某的尸体，经法医鉴定，张某系溺水死亡。⑶

处理：针对本案，公安机关建议检察院以故意杀人罪对被告人王甲提起公诉；检察院认为，被告人王甲的行为属于非法拘禁致人死亡，以非法拘禁罪将被告人王甲起诉到法院；法院经审理后认为，本案被害人张某“为逃避被告人王某等人的非法拘禁而跳入湖中后溺水死亡，其死亡后果的发生与王某等人的非法拘禁行为存在因果关系，应以非法拘禁致人死亡予以处罚”，并判决被告人王某“犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”⑷

评析：在检察院讨论如何处理这一案件的过程中，有的同志没有对被告人王甲的行为逐一进行刑法教义上的分析，就根据自己对这一案件的总体感觉，提出应当以非法拘禁罪对被告人王甲提起公诉。他们的理由是，被告人王甲等人强行让张某坐上王甲驾驶的轿车，是对张某的非法拘禁，并且张某为逃避被告人王某等人的非法拘禁而跳入湖中后溺水死亡，其死亡后果的发生与王某等人的非法拘禁行为存在因果关系。如果不以非法拘禁罪追究王甲的刑事责任，就可能出现王甲等人不积极赔偿、被害人张某的家属不予谅解并拒绝将张某的尸体火化等困难局面，将导致矛盾不能化解，不能及时结案。正是在这种结论先取的犯罪判定思维支配之下，被告人王甲被以非法拘禁罪起诉到法院。经法院主持调解，当事人双方自愿达成协议，由被告人王甲等人一次性赔偿被害人张某的亲属各项经济损失共计人民币22万元，被害人张某的亲属对被告人王甲表示谅解，并请求对王甲从轻处罚。公诉人在法庭上提出，被告人王甲“作案后主动到公安机关报案，并如实供述了犯罪事实，系自首，确有悔罪表现，积极赔偿被害人亲属的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，且被害人对引起本案的发生负有责任”，建议“依法对被告人王甲减轻处罚并宣告缓刑”。法院最后采纳了公诉人的意见，作出了被告人王甲“犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”的判决。

客观地说，司法机关对本案的处理是双方当事人都接受了的，因此，实现了“化解矛盾，及时结案”的目的。但是，问题是，司法机关对本案的处理是否符合刑法规定？是否经得起刑法教义的检验？是否存在另一种既让双方当事人都乐意接受，从而化解矛盾、及时结案，又符合刑法规定，并且经得起刑法教义检验的处理方式？

根据刑法教义，判断和认定犯罪，必须以行为人实施的具体行为为根据，对行为人实施的具体行为逐一进行分析，这是行为刑法的当然归结。在本案中，被告人王甲等人实施的具有刑法意义的具体行为共有六个：第一个行为是寻找并殴打张某；第二个行为是强行让张某坐上王甲驾驶的轿车；第三个行为是没有防止张某翻过湖边护栏后跳入鸭子湖中；第四个行为是没能将在鸭子湖中的张某救起，以避免张某在鸭子湖中溺死；第五个行为是王甲案发后主动到公安机关报案，并如实供述了犯罪事实；第六个行为是王甲等人一次性赔偿被害人张某的亲属各项经济损失共计人民币22万元。第一个行为至第四个行为对定罪有意义，第五个行为和第六个行为对量刑有意义。

关于第一个行为，王甲等人得知闫某被张某强奸致伤后（案件材料表明，张某强奸闫某的行为极其恶劣），决定找张某解决此事，当晚八时许，被告人王甲等在密云县司法局东侧路边找到正在饮酒的张某，王乙、果某即对张某进行殴打，王甲阻止了殴打。关于这一行为，很明显，王甲等人寻找张某解决事情的行为并不违法；王乙、果某殴打张某的行为虽然是违法的，但是，并未造成轻伤以上的后果，情节显著轻微，而且，王甲还阻止了王乙、果某继续殴打张某。因此，在第一个行为中，王甲参与实施的行为不可能成立犯罪。

关于第二个行为，王甲等人强行让张某坐上王甲驾驶的轿车，开往鸭子湖。关于这一行为的性质，需要结合王甲等人的主观心理状态来判定。案卷材料表明，王甲等人强行把张某运往鸭子湖，是想在那里与张某协商如何赔偿，以便把事情私了，而不是想对张某实施杀害、伤害或者抢劫等行为。被害人一方找加害人协商以赔偿的方式把事情私了的行为本身，并不是违法的。问题是，王甲等人强行带走张某的行为，是否构成犯罪？如果不考虑第三个行为和第四个行为，仅仅就王甲等人强行带走张某的行为本身而言，虽然“强行带走张某”这一行为在客观上具有剥夺他人行动自由的性质，属于非法拘禁，王甲等人也认识到这一行为性质，但是，由于张某从坐上王甲的车到其后跳湖，时间不足半小时。根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，只有非法剥夺他人人身自由24小时以上的，才应予立案。虽然这一规定仅适用于国家机关工作人员，但是，对普通公民不应该适用比国家机关工作人员更严格的入罪标准。对普通公民而言，并非只要实施了非法拘禁他人的行为，就成立非法拘禁罪。在认定普通公民实施的非法拘禁行为是否成立非法拘禁罪时，应该把不符合上述规定中的立案标准的情形解释为《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。也就是说，在不具有其他情节的情况下，普通公民也只有非法剥夺他人人身自由24小时以上的，才成立非法拘禁罪。因此，王甲等人强行将张某非法拘禁在轿车里不足半小时的行为，单独来看，不构成非法拘禁罪。

关于第三个行为，王甲等人没有防止张某翻过湖边护栏后跳入鸭子湖中，导致张某在湖中溺水死亡。如何判定这一行为的性质，是比较复杂的问题。首先，因为王甲等人强行让张某坐上王甲驾驶的轿车，所以，就负有保护张某的安全的责任，如果鸭子湖边没有护栏或者护栏很低，喝酒后的张某在无人保护的情形下跌落湖中溺水死亡，那么，就要根据王甲等人对张某跌落湖中溺水死亡的心理态度，来判定王甲等人不加看护的行为是成立不作为的过失致人死亡罪还是成立不作为的故意杀人罪：如果王甲等人对张某跌落湖中溺水死亡在主观上是轻信不会发生或者因为疏忽而没有认识到，那么，王甲等人不加看护的行为就成立不作为的过失致人死亡罪；如果王甲等人对张某跌落湖中溺水死亡在主观上是希望或者放任发生的心态，那么，王甲等人不加看护的行为就成立故意杀人罪。问题是，在本案中，张某不是跌落湖中，而是自己翻过湖边护栏后跳入湖中的。只要王甲等人没有实施迫使张某跳入湖中的行为，王甲等人就不应该对张某跳入湖中的行为及其引起的后果承担刑事责任。这是因为，任何人都没有能力防止一个精神正常的成年人在自由状态下实施自损行为。如果人们要求王甲等人对张某跳入湖中的行为及其引起的后果承担刑事责任，就也会要求王甲等人对张某自己撞死在湖边护栏上的行为承担刑事责任，而这种要求明显不合理。

其次，如果王甲等人实施了迫使张某跳入湖中的行为，那么，王甲等人就应该对张某跳入湖中的行为及其引起的后果承担刑事责任。例如，倘若王甲等人在开车去鸭子湖的途中痛打张某，或者威胁说到鸭子湖后打死张某，让张某感受到来自王甲等人的死亡威胁，那么，张某跳入湖中就是被王甲等人逼迫的。在这种情形中，王甲等人就可能认识到张某会被迫跳入湖中。如果王甲等人没有及时防止张某翻过湖边护栏后跳入鸭子湖，那么，王甲等人就没有尽到注意义务，就存在过失。如果张某跳入鸭子湖中后立即消失得无影无踪，王甲等人根本不可能及时救助张某，或者王甲等人完全无能力救助已经跳入湖中的张某，那么，王甲等人就因为没有及时防止张某翻过湖边护栏后跳入鸭子湖中，而应对张某在湖中溺水死亡承担过失致人死亡罪的刑事责任，因为王甲等人实施了迫使张某跳入湖中的先行行为。王甲等人在迫使张某跳入湖中上存在客观上的回避义务和主观上的注意义务。在王甲等人实施了迫使张某跳入湖中的先行行为的情形下，如果王甲等人能够及时救助张某而故意不救助，或者进一步实施了威胁张某生命安全的新行为（例如，向湖中扔石头，阻止张某上岸，以致张某在湖中无力坚持而溺水死亡），那么，王甲等人的行为就成立故意杀人罪。问题是，在本案中，王甲等人并没有实施迫使张某跳入湖中的行为，也没有在张某跳入湖中后进一步实施威胁张某生命安全的新行为，因此，王甲等人不应当对张某在湖中溺水死亡承担过失致人死亡罪或者故意杀人罪的刑事责任。

关于第四个行为，在张某翻过湖边护栏，跳入鸭子湖中之后，王甲等人没能将在鸭子湖中的张某救起，结果导致张某在鸭子湖中溺死。上述分析表明，在王甲等人负有防止张某跌落湖中的义务时，如果王甲等人没能将在鸭子湖中的张某救起，结果导致张某在鸭子湖中溺死的，王甲等人就要对张某的死亡承担过失致人死亡罪或者故意杀人罪的刑事责任，但是，在本案中，是张某自己任意跳入湖中的，因此，王甲等人并不负有防止张某跳入湖中的义务，不应对张某的死亡承担过失致人死亡罪或者故意杀人罪的刑事责任；上述分析还表明，王甲等人并没有实施迫使张某跳入湖中的先行行为，因此，王甲等人不应对张某的死亡承担过失致人死亡罪或者故意杀人罪的刑事责任；上述分析进一步表明，即使王甲等人不负有防止张某跳入湖中的义务，也没有实施迫使张某跳入湖中的先行行为，如果王甲等人在张某跳入湖中之后实施了威胁张某生命安全的新行为，王甲等人也要对张某的死亡承担故意杀人罪的刑事责任。问题是，在本案中，王甲等人并没有在张某跳入湖中之后实施威胁张某生命安全的新行为，因此，王甲等人不对张某的死亡承担相应的刑事责任。那么，是否即使不存在上述三种情形之一，仅仅因为王甲等人没能将在鸭子湖中的张某救起而导致张某在鸭子湖中溺死，王甲等人就要对张某的死亡承担某种刑事责任吗？简单地说，如果张某之所以跳入湖中与王甲等人没有任何关系，看见张某在湖中快要溺水死亡，王甲等人能够救助张某而故意不予救助，导致张某在湖中溺水死亡时，王甲等人也要对张某的死亡承担某种刑事责任吗？在这种情况下，根据《德国刑法》第323条c的规定，王甲等人的行为会成立见危不救罪，但是，由于我国刑法没有规定见危不救罪，所以，根据我国的刑法教义，在张某跳入湖中与王甲等人没有任何关系时，即使王甲等人看见张某在湖中快要溺水死亡，能够救助张某而故意不予救助，导致张某在湖中溺水死亡的，王甲等人也不对张某的死亡承担刑事责任，王甲等人见危不救的行为仅仅应该受到道义上的谴责。

根据以上分析，从刑法教义上看，在本案中，对张某的死亡，王甲等人既不承担过失致人死亡罪的刑事责任，也不承担故意杀人罪的刑事责任。而王甲等人强行将张某非法拘禁在轿车里的行为，又因为时间不足半小时，而不能单独构成非法拘禁罪。问题是，在王甲等人强行将张某非法拘禁在轿车里半小时的情况下，张某又跳湖溺水死亡了，这种场合，能否把王甲等人“强行将张某非法拘禁在轿车里半小时”和“张某跳湖溺水死亡”结合在一起，认定王甲等人的行为成立非法拘禁罪呢？2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出，“非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”，应予立案。在本案中，可以认为王甲等人强行将张某非法拘禁在轿车里，并运往鸭子湖这一危险区域，属于“非法拘禁，情节严重”，并且，导致张某跳湖溺水死亡，因此，根据上述规定，可以认定王甲等人的行为成立非法拘禁罪。不过，需要注意的是，只能把上述规定中的“导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡”理解为客观的处罚条件，既不需要行为人在主观上认识到“被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡”，也不需要行为人在客观上能够避免“被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡”。⑸

法院虽然判决王甲的行为成立非法拘禁罪，但是，适用了《刑法》第238条第2款，认定王甲的行为属于非法拘禁，致人死亡。检察院也是这种看法。在检察院和法院看来，王甲的行为不仅成立非法拘禁罪，而且是非法拘禁罪的结果加重犯。但是，根据刑法教义，如果要认定王甲的行为成立非法拘禁罪的结果加重犯，就不仅需要王甲对张某跳入湖中溺水死亡在主观上存在过失，而且需要王甲强行将张某非法拘禁在轿车里的行为与张某跳入湖中溺水死亡的结果在客观上存在直接关联性。⑹在本案中，既难以论证王甲对张某跳入湖中溺水死亡存在主观上的过失，也难以论证王甲强行将张某非法拘禁在轿车里的行为与张某跳入湖中溺水死亡的结果存在客观上的直接关联性。⑺在认定王甲的行为成立非法拘禁罪的结果加重犯之后，又对王甲“判处有期徒刑三年，缓刑三年”，也是刑法教义上难以说明的。根据《刑法》第238条第2款的规定，非法拘禁，致人死亡的，处十年以上有期徒刑。既然认定王甲的行为成立非法拘禁罪的结果加重犯，就至少要对王甲判处十年有期徒刑。因为王甲在案发后自首，根据《刑法》第67条第1款的规定，可以对其减轻处罚。但是，减轻处罚是在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。在本案中，根据《刑法》第238条第2款的规定，应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。然而，当法定刑幅度的下一个量刑幅度本身是三年以上十年以下有期徒刑这种较大的量刑幅度时，因为存在自首，就在减轻处罚之后直接判处三年有期徒刑，仍然是有疑问的。因此，法院判处王甲三年有期徒刑，应当不仅是考虑了王甲具有自首情节，而且，一并考虑了王甲“确有悔罪表现，积极赔偿被害人亲属的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，且被害人对引起本案的发生负有责任”。如果是这样，法院就不能再对王甲宣告缓刑三年，因为在对王甲判处三年有期徒刑时已经考虑到王甲“确有悔罪表现”，再根据王甲“确有悔罪表现”而对王甲宣告缓刑三年，就是对王甲“确有悔罪表现”进行了重复评价。因此，如果认定王甲的行为成立非法拘禁罪的结果加重犯，考虑到王甲“系自首，确有悔罪表现，积极赔偿被害人亲属的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，且被害人对引起本案的发生负有责任”，最终也只能判处王甲三年有期徒刑的实刑。

总结以上分析，可以得出的一种处理结果是，把王甲等人“强行将张某非法拘禁在轿车里半小时”和“张某跳湖溺水死亡”结合在一起，认定王甲的行为成立非法拘禁罪，对其适用《刑法》第238条第1款规定的法定刑，然后，再考虑到王甲“系自首，确有悔罪表现，积极赔偿被害人亲属的经济损失，并得到被害人亲属的谅解，且被害人对引起本案的发生负有责任”，决定适用《刑法》第37条的规定，对王甲免予刑事处罚，同时责令王甲赔偿被害人张某的亲属各项经济损失共计人民币22万元。在我看来，这一处理结果，既符合刑法规定，也大体上符合刑法教义，双方当事人都会乐意接受。

法治既不是套话，也不是空话，而是一个国家中民众的真实生活形态。法治是民众的真实生活形态，这无非是说，在具体案件的处理中法治实现了。因此，司法人员，尤其是检察官（因为像排球中的二传手一样重要），在判定犯罪的过程中，即使考虑矛盾化解等种种因素，也必须用刑法教义约束自己从对案件的总体感觉中可能产生的判定任意性，要恰当地运用法治思维，坚定地塑造法治。

注释与参考文献

⑴黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》[J]，《法学评论》2008年第5期，第49页。

⑵同前注⑴，第47—48页。

⑶关于案情介绍，参见田媛：《非法拘禁罪司法认定中的疑难问题研究》[C]，载陈平、刘明祥：《刑事司法疑难问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第307页。笔者根据《北京市密云县人民法院刑事判决书》（2011）密刑初字第63号等有关材料，对案情进行了增删。

⑷参见《北京市密云县人民法院刑事判决书》（2011）密刑初字第63号，第2页。

⑸关于客观的处罚条件问题，我国刑法学界已有较多研究。有关的初步介绍和探讨，可参见冯军：《刑法问题的规范理解》[M]，北京大学出版社2009年版，第249页以下。

⑹关于结果加重犯的主客观成立条件，参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》[J]，《法学研究》2005年第1期。

⑺在刑法教义中，一般不会认为精神正常的被害人的自杀与行为人将被害人短时间拘禁在轿车里的行为存在直接关联。

【作者介绍】北京市密云县人民检察院副检察长，中国人民大学法学院教授

原标题：非法拘禁罪的司法认定——兼论检察官办案中的总体感觉与刑法教义

作者：冯军

来源：《中国刑事杂志》2012年第12期

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