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非法吸收公众存款罪刑辩百科

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。目前存在的非法吸收公众存款的形式很多，如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。牛律师刑事辩护团队主要承办：个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上等造成恶劣社会影响的案件。

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浅析非法吸收公众存款罪

2015/6/23 13:52:36 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：603次
关键词：非法吸收公众存款罪间接融资直接融资牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、问题的提出

按照我国刑法典第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法适用中，为了明确该罪犯罪构成的具体标准，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）（以下简称“《解释》（2010）”）⑴。但无论在理论上还是实践中，仍然存在诸多疑难问题亟待解决。

司法实践中，由于难以界定合法的民间借贷行为和本罪之间的关系，以致于一些判例明显违背了社会公众的正义观念，律师界、学者提出修改甚至废除本罪的主张。如孙大午案发生后，其辩护律师在给全国人大常委会的信中提出“刑法第176条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企业在融资过程中的人身自由的风险，在一定程度上阻碍了经济发展。”[1]学说中，有学者认为非法吸收公众存款罪是一个“无妄的罪行”，“非法吸收公众存款”行为绝大多数情况下都属于有利于社会发展的民商事法律行为，不仅无罪而且合法。该学者认为，本罪中错误混淆了“社会资金”与“公众存款”的概念，错误地设置了“不特定对象”、“公开宣传”和“未经有关部门批准”等构成要素，不当地压缩了为公司法、合同法等基本法律所保护的企业吸收“社会资金”的投、融资活动，有悖法理和市场规则[2]。

但是，非法吸收公众存款行为是市场经济的必然存在，完全废除本罪不能满足保护公众存款安全的需要。因为“无论法律规则如何做出务实的回应及监管政策如何调整，总是存在体外循环的民间金融。其根本原因在于受监管的正规金融融资成本总是高于边缘化的民间金融。”[3]因此，即使在成熟的市场经济国家中，也设立了本罪，以保护公众的存款安全。如日本《关于取缔接受出资、收存款及利息等的法律》第2条规定“收存款的营业，除其他法律另有特别规定者外，任何人不得从事该营业。”否则将处以3年以下的拘役，单处或并科300万日元以下的罚金。所谓“另有特别规定者”指银行、信用金库等正规的金融机关。此外，该国还在《银行法》中规定了无执照营业罪，在《证券交易法》中规定了无登陆营业罪、保证损失、补偿损失罪等与非法集资有关的犯罪[4]。在《贷金业法》中规定严打未经注册的地下金融组织和黑市高利贷等[5]。虽然自1990年以来，随着市场经济的自由化趋势，各国放宽了对金融系统的限制，将一些犯罪非犯罪化了，但是在确保交易公正性的相关领域，刑事制裁的作用反而加强了。比如在日本，1997年《证券交易法》修改时，对该法所涉及的主要犯罪类型，包括对非法集资类的犯罪，都加重了法定刑。所以，以金融自由化趋势为理由，主张废除非法吸收公众存款罪的主张，并未得到广泛的支持，多数学者认为应通过修改立法或者完善司法解释的方式解决问题。

正如学者所言，本罪是一个新型犯罪、法定犯，因而在立法技术上，应该采取空白罪状加叙明罪状的形式，但刑法典第176条对本罪罪状的描述过于简单，不够明确，致使对该罪犯罪构成的理解出现了诸多争议[1]。但是，正是由于刑法典第176条本身并没有明确界定什么是“非法吸收公众存款”，因此也给相关经济法律和司法解释补充该项空白提供了较大空间。在现有的立法框架下，重新合理确定“非法吸收公众存款”行为的界限，还非法吸收公众存款罪以本来面目，乃是解决问题的关键。

二、非法吸收公众存款罪的立法目的

目的是全部法律的源头，法律中的每一个条文都源于目的。因此，探求立法目的的解释方法是法律解释中具有终极意义的方法，其他所有刑法解释的方法，当其结论有冲突或歧义时，必须由目的解释方法来最终确定。那么，非法吸收公众存款罪的立法目的是什么呢？

自然人、单位之间的投、融资行为，可以从不同的角度进行区分。从资金供给方和实际需求方的关系上，有直接融资和间接融资之分。前者是资金的供需双方不通过金融中介机构直接形成债权债务关系的行为，即非金融企业（自然人）向非金融机构投资人直接融资用来生产经营，后者指资金供需双方通过金融中介机构实现资金融通的行为，包括非金融企业（自然人）向金融企业融资，或者非金融企业、自然人向金融企业存款的行为。直接融资的工具有商业票据、直接借贷凭证、股票、债券等。直接融资中资金供给方所承担的风险较大。间接融资的工具有存单、贷款合约等。间接融资中，由于以银行等金融机构作为中介，资金提供方的安全性高，但是收益较低，资金使用方可以得到较大规模的资金，但受银行管理制度等诸多制约。

直接融资中，投资人和融资人双方形成股权或债权关系，而间接融资中，存款人、金融企业和融资人三方形成债权债务关系。间接融资以金融中介机构的信贷经营行为为必要条件。所谓信贷经营行为，即吸收存款，贷出后收回，并以此获取利差收益的行为。

从资金供需双方的关系来看，有熟人间的融资行为和陌生人之间的融资行为。熟人之间的融资行为只能是直接融资。间接融资由于有中介机构的存在，资金的实际供、需双方不存在直接的信息沟通，因而资金供需双方的融资行为属于陌生人融资。不过，尽管资金供、需双方互相不熟悉，但都和中介机构之间熟悉的情况是存在的。熟人之间双方信息对称，投资人对融资人的个人信用、项目前景等信息掌握全面，资金安全性高，融资成本低，但是融资数量有限。

陌生人之间既可以发生直接融资也可以发生间接融资。陌生人之间的投、融资关系，即融资人向社会的融资，往往发生的融资数额较大，但是由于双方本来不熟悉，往往需要额外建立特殊的市场规则，如严格的会计制度或者信息披露制度等，保障双方之间信息的对称，从而保障资金的安全。

从调整融资关系的法律体系上来看，法律对不同的融资关系，采取不同的保护措施：

熟人之间的融资行为，往往通过个人信用和主体个人的鉴别能力来维系其安全性，遵循私法自治的原则，主要通过《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》以及《公司法》中的有限公司制度等保障资金的安全和借贷合同的效力。刑法中通过保障所有权、合同权利的各罪名，如侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪等维系其最基本的安全。

陌生人之间的直接融资，其实是企业向社会募集资金的活动，通过发行企业债券、股票或者其他方式进行，融资来源是社会公众，用途是企业自用。这种融资行为，由于资金的供需双方并不熟悉，因此，不能通过个人信用维系其资金安全，必须通过法的信用保障其安全性和效益。对此，各国均设立《公司法》、《证券法》等，要求企业规范运作，并且准确、及时、完整地披露其经营状况的重要信息，并设立了完善的退出制度，以保障投资人的知情权和资金安全。对于该类投资行为，刑法通过设立众多的涉及公司、企业、证券市场主体和行为的犯罪，如第158—169条之一，第178条第2款，179条—182条等，保障直接融资主体的合格、融资人经营行为的规范和融资人经营环境的正常秩序⑵。其中，与吸收公众资金直接相关的条文是第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪。由于《公司法》、《证券法》等对可以进行社会融资的企业，具有严格的要求，包括资本规模、资本质量、管理规范程度等各个方面，并通过审批制严把入口，拒绝不能达标的企业进行社会直接融资，从而保障供方的资金安全。未经批准，不具有合格的资本规模、质量和管理规范程度，未能向社会投资人充分、及时、准确地披露经营信息，不利于投资人正确地判断是否投资，也不利于保障其资金安全，危害严重者因而需要通过刑罚加以威吓。

陌生人之间的间接融资，即先通过吸收存款等方式吸收社会不特定对象的资金，然后通过放贷等方式将资金借贷给他人使用。这种行为即商业银行的信贷业务行为。该行为的资金实际供给人和实际需求人没有直接联系，不具有信息对称性，因此不能通过熟人之间的个人信用保障资金安全，而必须通过保障金融中介机构的信用和偿还能力来保护资金安全。国家由此设立《商业银行法》等法律规范，规定商业银行的存款准备金率、资本充足率、存贷比等，控制商业银行信贷资金经营的效益性与安全性的合理关系，维系商业银行的信用能力。刑法通过设立保障商业银行主体资格、运营规范和资金安全等罪名来保障商业银行的信用能力，如174条擅自设立金融机构罪、伪造变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，175条高利转贷罪，175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，177条伪造变造金融票证罪，以及诸多信用卡犯罪等罪名。其中，和公众资金直接相关的是非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪，最初是在1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）中设立的。为什么要制定该《决定》？《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明》指出“目前，金融领域的犯罪活动比较突出，伪造货币和伪造票据、信用证、信用卡等金融诈骗犯罪明显增加，诈骗数额越来越大，危害十分严重。为了维护金融秩序，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行……结合中国人民银行法以及商业银行法、票据法、保险法等法律草案的有关规定，起草了《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）》（以下简称“决定”），对刑法关于伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币罪、伪造支票罪、违反金融法规投机倒把罪和诈骗罪的规定，作了补充和修改。”该《说明》又指出：“‘决定’草案着重打击金融诈骗犯罪，依照中国人民银行法以及正在审议的商业银行法、票据法、保险法等法律草案中规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为，作了具体规定，包括：（一）伪造货币罪，以及走私、出售、购买、运输、持有、使用伪造货币的犯罪；（二）未经批准擅自设立商业银行或者其他金融机构，以及非法吸收或者变相吸收公众存款的犯罪；……”。

根据该说明，在《决定》中设立非法吸收公众存款罪立法理由有二：一是打击金融诈骗犯罪；二是呼应和细化已经制定了的《人民银行法》和《商业银行法》中的刑事责任条款。因此，除了着重打击金融诈骗犯罪的目的外，《决定》和《商业银行法》中设立非法吸收公众存款罪的立法目的是一致的。那么，《商业银行法》设立非法吸收公众存款罪的立法目的是什么呢？

我国《商业银行法》（1995年）第11条规定“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”而第79条（2003年修改后为第81条）规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中第11条是第二章商业银行的设立和组织机构中的第一个条文，确立了商业银行的设立的审批制度。本条中“吸收公众存款等商业银行业务”一句里面，“等”的意思“表示多数或未列举尽”[6]，因此“吸收公众存款”是作为商业银行业务之一来规定的，规定的目的是确立商业银行设立的审批制，杜绝擅自设立商业银行。由于吸收公众存款被作为商业银行的核心业务，为杜绝擅自设立商业银行从事商业银行业务，取缔非法吸收公众存款行为。而第79条（81条）中的“或者”是“连词，在叙述句里，表示选择关系”[6]。显然，这里的“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”是和“擅自设立商业银行”相并列，是违反商业银行审批制的另外一种形式，或者说是擅自设立商业银行的变种形式。所以，可以认为，所谓非法吸收公众存款罪，其立法目的，并非为了维护其他的金融秩序，而是为了维护商业银行的设立秩序，确立商业银行设立的审批制。“非法吸收公众存款”的行为显然是违反了间接金融的行业准入行为，而不包括非金融目的的直接融资行为。

三、非法吸收公众存款罪的犯罪主体

按照刑法典第176条的规定，单位可以构成本罪。但是，这里的单位是否包括有权进行信贷业务的金融机构，存在争议。肯定论者认为我国刑法没有明文规定有存款业务经营权的机构不构成该罪，从平等适用刑法的角度，本罪主体应包括之；另外有存款业务经营权的金融机构实施非法吸收公众存款行为同样具有严重的社会危害性；再者，随着经济的发展和对外开放的深入，金融机构的成分会日益复杂，免除某类金融机构的责任，不合理也不合法[7]。否定论认为：将具有存款经营权的金融机构作为非法吸收公众存款罪的主体，首先违反本罪设立的初衷，本罪的设立是为了打击当时没有吸收公众存款资格的单位和个人的非法集资行为；另外，将本罪的主体包括具有存款业务经营权的金融机构，违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》（1998））等行政法律；再者，具有存款业务经营权的金融机构高息揽储，虽然违规，但是社会危害性不够大[8]。

2011年底，我国城乡居民人民币储蓄存款额为343635．9亿元⑶。而非法集资数额约在200亿元人民币左右⑷。在商业银行的存款总额和社会中的非法集资总额差距如此悬殊的情况下，假如同样实行高息揽储行为，认为金融机构造成的社会危害性反而小于非法集资者，没有根据。另外，“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”[9]这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。因此，社会危害性的轻重以及是否应该在刑法上具有刑罚当罚性，是由立法机关的人民代表来决定的。在学说中，对于某种违法行为，无根据地认为某种行为社会危害性大还是小，因而认为其当罚或不当罚，不是正确的方法。

因此，本文认为，本罪主体是否包括具有存款业务经营权的金融机构，关键是看相关经济法、行政法中是否规定应该追究该类主体高息揽储行为的刑事责任。前述否定论的观点，引用《办法》（1998）中的规定，作为其论据，引用法律错误。该《办法》（1998）产生的法律根据是1995年《商业银行法》，该法中对商业银行的高息揽储行为在第75条中加以规定，仅仅规定了行政法律责任，并未提及应予追究刑事责任。《办法》（1998）依据该条制定规则，因而没有提及商业银行高息揽储行为的刑事责任。但是，2003年修改后的《商业银行法》专门对此问题做了修改，在第74条中明文规定“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于《办法》（1998）的相关规定与新修改的《商业银行法》相矛盾，理应废除。因此对于商业银行高息揽储，严重的应予追究刑事责任的情况，理应属于非法吸收公众存款罪中的内容。商业银行等具有吸收存款业务的金融机构，理应成为本罪的主体。

四、非法吸收公众存款罪的主观目的要件

（一）关于本罪特定目的要件的三种立场

关于所吸收的资金，如果用于正常的生产经营活动，是否构成犯罪？本罪是否以行为人具有贷出资金的目的为要件？有三种立场：

1．肯定说认为非法吸收公众存款罪的主观方面，以行为人具有贷出资金的目的为要件，只有当行为人非法吸收公众存款用于货币资本的经营时，才构成本罪，行为人吸收资金用于自己的生产经营的，不构成犯罪。理由在于：第一，刑法典第174、175条都是禁止的非法从事金融业务，因此176条非法吸收公众存款罪所禁止的也是从民间获得资金从事金融业务；第二，刑法典第176条没有表述为非法吸收“资金”，而是表述为非法吸收“存款”，也直接表明本罪要求行为人从事金融业务；第三，将吸收公众存款用于货币、资本经营以外的生产、经营活动认定为本罪，就意味着否定部分民间借贷行为的合法性，不利于经济的发展[10]。

2．否定说认为本罪并未规定贷出资金的目的，该目的不应作为犯罪的构成要件，不管行为人吸收资金用于自己的生产经营，还是贷出营利，都构成本罪。理由在于：第一，刑法典第176条没有明确规定以行为人将吸收的存款用于信贷的目的作为构成要件；第二，承认该目的要件，会放纵吸收公众存款用于生产、经营活动的行为人，因为该行为也破坏了金融秩序，又不能通过其他犯罪来处理””；第三，如果吸收公众资金用于正常的生产经营不构成犯罪，则本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪之间存在处罚上的不平衡[12]。

3．《解释》（2010）则采取了折中的态度，该解释第2条所规定的本罪的典型行为方式中，没有将所吸收资金用于信贷这一目的作为构成要件，但第3条又规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑罚处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

（二）行为人具有贷出资金的目的是本罪的构成条件

上述肯定说中根据刑法典第174条、175条的内容，解释第176条的含义，结论并不可靠。因为，并非本节所有犯罪都是打击非法从事金融业务，而且如果考虑相近法条之间保护法益的相近性，为什么不考虑与后面的法条一致呢？本条之后的第177条、178条，打击的对象并非非法从事金融业务。即使考虑与前面的法条一致，也不能得出学者所说的结论，因为与本条距离最近的第175条之一（刑法修正案（六）所增设），打击的对象也不是非法从事金融业务。

而且，假如认为本罪以“将所吸收的存款用于货币、资本经营为目的”违反了罪刑法定原则，那么即使肯定说再有利于社会经济的发展，也是不合理的。因此，争议的核心在于将该目的作为本罪的犯罪构成，是否符合刑法典的规定，是否违反罪刑法定原则。

本文认为，以“将所吸收的存款用于货币、资本经营为目的”作为本罪的犯罪构成，是刑法典第176条的应有之义，本文支持肯定说的立场，理由在于：

1．以刑法没有明文规定为理由否认本罪以“将所吸收的存款用于货币、资本经营”为目的要件，理由并不确凿。因为“尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯”[13]，这就是非法定目的犯的理论。非法定目的犯在我国刑法中广泛存在，而且得到学者和司法实践的普遍认可，我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯罪，法律条文虽然没有明确规定行为人必须具有“非法占有之目的”，但在刑法学理解释和司法适用中，却毫无争议地认为非法占有目的是该类犯罪一个不可缺少的构成要件。

2．根据文理解释的方法，“存款”一词，本身不仅表明了该资金的来源，还表明了该资金所具备的特定去向和用途。

根据刑法典第176条，本罪中行为的对象是“存款”。从词源上看，“存款”一词并非刑法学的固有术语，而是来源于金融学的术语，“存款”总是和银行等金融机构的行为连接在一起的。如在《辞海》中“存款”是指“企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则，把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式。”[14]在《现代汉语规范词典中》“存款”是指“[动]把钱存入银行等金融机构；[名]存在银行等金融机构的钱”[15]。因此，对“存款”一词的解释，不能脱离金融学的原意。在金融学中，吸收存款是银行形成资金来源的业务，“是银行的传统业务，在负债业务中占有最重要的地位……是银行与生俱来的基本特征。”[16]而对于银行来讲，其吸收存款，所形成的经营资金，乃是以从事资产业务为目的的。而资产业务“是指将自己通过负债业务所聚集的货币资金加以运用的业务，是其取得收益的主要途径。”[16]存款是银行经营资金的主要来源，将存款用于贷出或其他资产业务，是银行谋求利益的主要方法。银行吸收存款的行为本身，就具有天然的目的性，即不是为了自己使用，而是为了贷出牟利，这是一个基本常识。因此，认为刑法典第176条规定的“存款”一词本身即具有“用来进行货币或资本经营”的目的，符合“存款”一词的本来含义。认为本罪吸收存款以“用来进行货币或资本经营”为目的，符合文理解释的基本规则。

另外，通过体系解释的方法，也能得出，我国非法吸收公众存款罪以将所吸收的存款用于进行货币或资本经营目的这一结论。从刑法典不同条文的表述来看，刑法典中的“存款”和“资金”两个概念是区别使用的，刑法典第176条使用了“吸收公众存款”的表述，而第192条使用了“集资”的表述。在两个动宾短语中，“吸收”和“集”在含义上几乎没有区别，“公众”也不是两个表述之间的差别，差别仅仅在于“存款”和“资”（即“资金”）之间。“存款”本来也是一种“资金”，存款与资金的唯一差别在于“存款”形成银行或金融机构的经营资金，因而以贷出牟利为使用目的，而“资金”则未必具有这一目的⑸。

3．根据目的解释的方法，以“将所吸收的存款用于货币或资本经营”为目的作为本罪的构成要件，符合立法原意。前文中已经论及，非法吸收公众存款罪的立法目的在于打击擅自设立金融机构、非法从事间接金融业务的行为，而不包括不以贷出营利为目的的直接融资行为。此点，前文已经述及，不再赘述。

4．将该特定目的作为本罪的构成要件，才能够准确而合理地划定非法吸收公众存款和合法借贷之间的界限，准确而合理地打击非法集资行为。

我国法律中区分民间借贷和非法集资行为，合法的民间借贷适用相关法律加以保障。1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效；但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：“民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。”

从这三个法律文件看出，民间借贷的主要特征是：债权人的资金是自有资金，且债务人不属于非法集资。这实际上将民间借贷限于直接融资行为。又由于向社会进行的直接融资行为（向陌生人的借贷）即公司向社会发行债券或股票的行为，受《证券法》的调整，需要特殊的程序和审批。因此，合法的民间借贷实际上指的是熟人之间的直接融资行为，既不包括以贷出资金为目的吸收公众存款的行为和将吸收来的他人存款贷出的行为，也不包括企业未经审批非法向社会直接融资的行为。是否具备以贷出资金为目的，在区分合法的民间借贷和非法集资中，具有重要的界限作用。

如果不以从事货币、资金业务为目的要件，根本无法划定本罪与合法借贷之间的界限。《解释》2010的规定中，由于“主要用于正常的生产经营活动”并且“能够及时清退所吸收资金”才免于刑罚处罚，但是“主要用于正常的生产经营活动”界限模糊，而“能够及时清退所吸收资金”界限清楚，因此“主要用于正常的生产经营”这一条件非常容易被淡化，该规定导致在实践中的操作标准往往是：凡是未经审批吸收公众资金的，都构成犯罪，能够清退资金的不被惩罚，不能及时清退资金的予以惩罚，至于如何使用所集资金反而并不重要。这产生两个方面的弊端：第一，造成本罪范围的无限扩大，当行为人不能返还资金时，即使将自己用于正常的生产经营，也不能免于刑罚处罚，这会不当地压缩了市场中的融资自由；第二，在私营企业融资困难的基本国情前提下，不利于敦促已经融资的企业合理管理资金，严格划定当为和不当为的范围。因为即使是为了正常经营而吸收资金的，一旦融资人的正常经营出现困顿，还本付息出现难题时，融资人就会面临被追究刑事责任的危险。这反而会刺激融资人将所融资金投向高风险的货币资金业务领域，因为后者才有可能较快、较多地获得回报，从而获得还本付息的机会；更为严重的是，还会刺激融资人继续扩大融资，因为这样不仅可以以后面的融资归还前期的融资，避免恶化的经营状况被揭穿，而且还有可能以后续融资进行再投资，获得还本付息的机会（翻身的机会）。总之，即使是真实的将资金用于合法经营，一旦经营失败，行为人所考虑的不是如何缩小融资规模，反而会倾向于扩大融资规模，开始继续融资的疯狂赌博。吴英案就是一个适例。

5．上述否定说中的第三个理由并不成立，以从事货币、资金业务为目的要件，能够实现本罪与其他相关罪名的协调，从而使有关犯罪既能够互相区别又能够相互配合。理由在于：

第一，吸收公众资金用于正常的生产经营未必不构成犯罪，按照刑法典第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪之规定，即使为了正常的生产经营，未经有关机关批准擅自吸收投资的，仍然构成本罪。

第二，自然人，不通过公司的方式直接融资，依照当前的刑法法规无法定罪。但是，该法律漏洞应该通过完善证券法和相关刑法规则加以解决，而不是通过扩大非法吸收公众存款罪来解决。因为，对社会公开的直接融资行为，融资主体虽然是自然人，但是其行为性质仍然属于证券融资行为，而不属于间接金融行为。由于我国“将大量符合证券特征的投资工具排除在证券的范围之外，从而不得不煞费苦心地运用不同的法律规范对其进行调整”，这“大大挤压了民间融资的自治空间，将自主融资压迫到了狭小的角落里，对合法民间融资造成不利影响”[17]。

第三，我国刑法中，关于非法集资的犯罪，除本罪外，还有集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪等。其中集资诈骗罪打击以非法取得为目的非法集资的行为；擅自设立金融机构罪打击的是未经允许擅自设立银行、证券、期货、保险交易机构，以金融机构的名义从事各种活动的行为；非法吸收公众存款罪，打击的是非法从事货币资金的信贷业务的间接融资行为；而擅自发行股票、公司、企业债券罪，其来源和根据是《证券法》第188条，打击的是非法直接融资行为。四种行为客体不同，性质不同，对社会的危害不同，其法定刑虽有差别，但并非不合理，更非不协调。

结论

综上所述，本文认为，非法吸收公众存款罪是指未经人民银行批准，擅自从事资金信贷业务，以将资金贷出营利为目的，擅自吸收公众存款的行为；或者合法设立的金融机构，违反《商业银行法》和相关法律、法规的规定，擅自提高或降低利率，破坏存贷款秩序的行为。行为人不以贷出营利为目的，吸收公众资金用于企业自身合法、真实经营行为的，不构成本罪，但可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪等。行为人是否进行公开宣传、是否向社会公众吸收资金，以及到底使用什么样的具体方式，均不属于非法吸收公众存款罪的构成要件，本罪认定中不需要进行此种判断⑹。

【注释与参考文献】

⑴该《解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该解释第2条还对司法实践中常见的非法吸收公众存款案件的行为详细加以列举。

⑵有学者认为，由于现行公司法、证券法取消了对公司转投资对象的限制、放松了对公司对外提供担保的限制，放宽了对公司对外举债的限制，所以公司吸收社会资本的非银行金融行为也是合法的。这其实混淆了熟人之间的直接融资和陌生人之间的直接融资，后者涉及广大社会成员，属于募集社会资金的行为，应该受公司法、证券法的规范。参见刘新民著：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，载于《浙江社会科学》，2012年第3期。

⑶参见中国统计年鉴（2011年）。

⑷“今年（2011年）1至9月，全国共立非法集资案件1300余起，涉案金额达133．8亿元。”“今年非法集资案件总量攀升涉案金额不断上涨”，参见：中新网，2011年11月11日。

⑸《解释》（2010）则混淆了“存款”与“资金”的界限，将“非法吸收公众存款”解释为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，这就不仅包括了以信贷经营为目的的非法吸收公众存款的间接金融行为，还包括了以本人使用资金为目的的直接金融行为。不但混淆了非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪之间的界限，还混淆了非法吸收公众存款罪与民间合法信贷之间的界限，造成犯罪圈的不当扩大。

⑹但可能成为擅自发行股票、公司、企业债券罪的构成要件，此问题尚需进一步讨论。

[1]袁爱华．民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J]．云南大学学报·法学版，2010，（1）．

[2]刘新民．“非法吸收公众存款罪”去罪论[J]．浙江社会科学，2012，（3）．

[3]黎四奇．金融法的价值取向之定位[J]．时代法学，2008，（1）．

[4][日]芝原邦尔．金光旭译．经济刑法[M]．北京：法律出版社，2002．33，4．