自2000年1月1日 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）颁布实施以来，各地不断加强配套法规建设，完善有形市场服务功能，创新管理制度和机制，使招投标工 作取得长足发展和显著成绩。招投标在提高建设工程效益、培育建筑市场体系、预防和惩治腐败方面发挥了重要作用。但是，随着建设工程招标投标活动的深入，招 投标领域诸多违法违规问题也随之显现且日益突出，招投标市场围标串标、虚假招标以及商业贿赂等行为已成为制约建筑市场健康发展的重要因素。犯罪对策的根本 就是犯罪预防[1]，认真思考研究招标投标职务犯罪的特点、引发根源及预防措施，对于深入开展反腐败斗争，保护国家财产和人民生命安全，营造规范、有序的招标投标环境，具有十分重要的意义。
一、招标投标职务犯罪的表现形式
所谓招标投标职务犯罪，是指在招标投标活动中，有关当事人利用职务之便，用违法手段，以达到个人目的而背弃应尽责任、义务，破坏招标投标规范和秩序的一种反社会行为。[2]其表现形式可以归纳为以下几方面：
（一）透露招投标信息
招 投标活动原本是为了使竞争公平、公正、公开，但一些投标人为了占据优势、获取内情并最终获得中标，不惜重金行贿知情者。而一些招标单位的项目负责人、招标 办的负责人或评标委员会成员也利用身在其中而知悉内情的优势，违反保密规定，将潜在投标人的名称、数量、标底及投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐等 影响公平竞争的内幕情况透露给投标人。这主要表现在：1．招标公告发布之前，将信息透露给个别或少数的关系人或单位，借口项目工期紧而缩短信息发布到开标的时间，以使非关系投标单位参加投标时难以准备参加投标，增加关系单位中标机会；2．在投标前期，原编制标书人员受投标单位“聘用”，制作投标文件，泄露标底。
（二）业主方明招标，暗定标
从招标的程序看，从送标书到开标都能按照规定做，投标单位谁分值高，谁中标，看不出任何破绽，然而其中却隐藏着“明招暗定”的现象。1．合伙建房。业主出资金，土地使用权属建筑施工企业，而施工企事业单位本身无实力，又想得到工程，还要把得到的工程合法化，按照程序谁投标，谁中标，谁承建，于是施工单位通过私下“活动”，最终在招标中“自然”中标。2．负有项目管理权的国家工作人员为使其关系人或单位中标，故意选择个别施工单位作为陪衬参与投标，使推荐单位轻易中标。3． 对同一标段或同一项目规定两家以上中标候选单位，且不规定按中标候选单位的排序经考察最终确定中标单位的办法，把最终确定中标单位的权利留给负有管理权的 管理人员，负有管理权的管理人员则以工期紧或领导工作安排紧为名，改公开招标为议标、邀标、指定招标，而一些施工单位在自身优势不明显的情况下，为了在激 烈的竞争中承揽到建设项目，就以金钱开道，行贿开路，以小利获大利。4．招标单位授意招标代理机构对投标企业的资格任意提高或降低资质，排挤非关系单位公平参加招投标竞争的机会。
（三）明订合同，暗搞协议
有 的工程经过堂而皇之的招投标活动后，甲乙双方将符合要求的合同提交管理部门登记，以取得合法地位，并以自然或人为因素影响工程进度为借口，将已签订执行的 合同中的实质性内容进行改变，如增加工程款、延长工期、质量标准降低等。一些使用国有资金进行工程建设或货物采购的单位，不按规定招标，在确定承包商、供 应商的过程中采用“暗箱操作”；有的领导干部滥用职权，暗中限定招标单位将建设工程项目发包给指定的投标单位；有些招投标单位及监督、代理机构相互串通， 通过私下交易损害他人的合法权益。
（四）千方百计规避公开招标
规 避公开招标主要有四种表现：第一种表现是把项目化整为零。有的建设单位钻一定数额标准以上工程实行招投标的空子，把一项较大工程肢解为几个小的项目，以避 开市场。有的主体工程虽进入市场，但其地坪、下水道、水电安装和内部装饰等附属设施没有实行招投标，通过将整体项目进行分解，搞场外运作，逃避监督，这种 现象在不少地方都存在。第二种表现是把应当公开招标的项目，千方百计找各种理由将其变为邀标。第三种表现是在信息发布上做文章，要么限制信息发布范围，要 么不公开发布信息，规避公开招标。第四种表现是一些业主单位为了私利，不肯把自己应当招投标的项目进行公开招投标；应当邀标的项目不邀，或名为邀标实为直 接发包，既不顾质量，也不讲效率、效益。
（五）施工企业之间陪标、串标和串通评委损害招标单位的利益
1． 陪标。有些建筑企业水平低，为使自己“合法中标”，不惜代价私下找几个建筑企业给其陪标。陪标表现为一是参与投标的建筑企业标书制作大多出自一人之手，故 意拉大标书中预算造价；二是陪标单位不按评标办法执行，故意不得分甚至扣分。“陪标”企业虽知道这种做法不符合规定，但由于是同行，不好得罪，只得违心参 加。有的陪标企业为脱身，开标前故意违反有关规定，法人代表不参加投标，参加投标的人又没有委托书和授权书，故意弃权。2．相互串标。一种是在投标分组确定后，有的企业为增加中标概率，在付给同组的其它企业一定费用后，“揽包”各家投标文件，由其一家单位制作；另一种是数家参加投标的企业资质出自一家具有资质等级的企业，如同足球界的“同系”现象。3．私通评委。评委对投标企业施工组织设计等评分一般占总分的10％～20％，若在报价及企业信誉等硬指标得分相近的情况下，评委的打分就非常关键。有的企业在招标开标前，打探评委消息，与评委私通关系。
（六）评标不公平、不公正、不客观
评 标是招标工作中最关键的环节，必须要有一个公正公平、科学先进、可操作性强的评标办法。目前评标不规范的表现主要有：评标专家库按行业、按地区而不是按专 业建立，专家面太窄，人数太少，相互容易“勾兑”串通，腐败的机率高；评标委员会没有依法“独立”，不少地方只选那些听招呼的人当评委，以便暗中控制；评 标、定标办法不是在投标截止前确定，而是在投标书送达后确定，且缺乏操作性强的评标、定标细则，导致评标、定标缺乏客观标准，随意性大，感情因素、行政色 彩浓；评标人员素质低，不能公正评标、科学评标。
二、招标投标职务犯罪的根源
招 标投标职务犯罪是工程建设领域腐败现象中最典型的表现形式，其产生有着多种原因和深刻根源。一方面因为我们正处于社会转型时期，职务犯罪发生率高、犯罪隐 蔽、犯罪数额大、人们对职务犯罪的认识存在很多误区；另一方面我们对传统方法的有效性反思不够，防止犯罪的预防措施和中国社会转型的现实需要相脱节。[3]
（一）法律法规制度尚不完善
一 是现行的一些关于招标投标环节的法律法规缺乏一定的严密性和强制性规定，程序设计过于粗疏或存在漏洞，存在一些可以人为调控的因素。二是在实际运行中，市 场监督和制约机制力度不够，监管措施还不到位，缺乏与之配套的相关制度。一些地方性的招标投标相关规定和细则往往容易造成部门封锁、地方垄断、多头管理等 混乱局面。三是法律赋予招标单位在项目投标报名、资格预审、评标定标等环节的权力过大，建设行政主管部门对其监督管理缺少硬性依据和规定，监管制约乏力， 易发生违法腐败行为。
（二）招投标监督管理体制混乱
当 前招投标活动，省、市、县的项目，按行政隶属分别由各省、市、县的行业行政主管部门组织、管理、监督，这就形成了条块分割、多头监管的局面，在体制上带来 了混乱。各地、各行业行政主管部门彼此没有联系，各自为政，没有一个统一的、有权威的、强有力的、比较“超脱”的管理监督机构，对各类招投标活动（建设工 程招投标、政府采购招投标、药品采购招投标、国有资产处置招投标等）做到有效监督管理。
（三）招投标监督管理机关存在“政企不分”的现象
按 现行的职责分工，对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执 法，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。这种分工实际上是一种同体监督的体制。行业主管部门同下属企业、有形市场和具体的招 标管理机构之间有着千丝万缕的联系，难于实施有效监督。在目前的投资体制和管理体制条件下，各有关部门对本行业的招投标活动进行管理，又对具体招投标活动 实施监督，有的甚至还是招投标活动的具体实施人，没有形成制衡机制，既是“运动员”又是“裁判员”，这种体制必然孕育各种招投标腐败。《招投标法》明确规 定，项目法人、行政主管部门、评标委员会都应彼此独立。然而，目前不少地方评标委员会由在行政隶属关系下的专家组成，不少人是“几块牌子的同一上级部门的 领导”，最终谁中标还是领导说了算。表面上看，项目是公开招标了，但实际上只是走了过场，关键的招投标决策权在暗中行使。《招投标法》规定“招标代理机构 与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系”，然而目前各地开办的有形建筑市场，即建设工程项目交易中心不少由当地建设部门组建和领导，有的建委（建设 局）招标办主任兼市场办主任，与市场是一套人马，两块牌子，这样交易中心实质上变成了建设部门的派出机构。这种政企不分，集管理、服务、代理于一身的情况 在许多地方普遍存在，地方和部门保护主义盛行，使招标失去公平。
（四）涉及招投标职务犯罪的查办工作缺乏力度
法经济学理论认为，人是理性的，追求个人经济利益是人类一切活动的根本，是人的本能要求[4]，用波斯纳的话说就是“人是理性最大化者”[5]。 具体而言，为更好地、更多地增加自己的福利或利益，“理性人”自然会计算实现一定条件下的目标最大化的风险，如果风险大于收益，那么（犯罪）行为就会被遏 止，否则便会实施该（犯罪）行为。由于规避招标是在私下进行，少有知情人，即使有知情人，也由于心存顾虑而不愿、不敢举报，缺乏群众监督基础，这给打击规 避招标的不法行为带来了一定困难。即便立案查处，查处的过程中还存在着袒护、说情的现象，从而出现查处不力、违纪违法者得不到惩处的问题。正是由于违纪违 法的成本低，风险小，而所获取的利益巨大，使得无视法纪，顶风作案的行为屡禁不止。[6]
三、招标投标职务犯罪法律规制的国外经验
综观世界其他国家特别是西方发达国家，对于招投标活动进行管理和法律规制的做法，归纳起来主要有以下三个方面：
（一）法制化管理原则
美国的公共工程招投标纳入政府采购统一管理，实行政府采购已经有200年的历史，涉及政府采购的立法始于1980年。随后美国有关政府采购的法律、条例不断得到建立和完善，迄今为止，有500多个法律、条例涉及政府采购。其中尤为重要的法律条例包括《国防采购法》（1948年制定）、《联邦政府采购条例》（1992年订）、《联邦财产和管理服务法》（1949年制定）、《合同争议法》（1978制定）、《合同竞争法》（1984年制定）。在诸多法律、条例中，《联邦政府采购条例》是最有影响、最具指导作用的。[7]
（二）“及时介入”原则
这里主要是就发生在招投标活动中的纠纷解决而言。西方国家和国际组织非常重视招标监管体系的建立和完善。美国于1990年 成立了联邦采购规则委员会，负责监管联邦招投标制度的实施。瑞士的联邦政府委员会和英国的合同评审委员会属于政府专门处理和仲裁招投标纠纷的部门。奥地 利、比利时采购制度和欧盟采购指令对公共采购的监管作出了严格规定。对于争议问题，各国均有切实有效的专门纠纷解决机构。美国已建立起一套专门的纠纷解决 机构来处理政府合同的纠纷，包括政府采购合同的纠纷。对联邦政府采购合同和招标的起诉主要通过向联邦索赔法院起诉。据了解，索赔法院每年处理的索赔案约800件，其中约400件与政府采购有关，80件是对招标的投诉。日本政府建立了统一的政府采购申诉新体制。1995年根据其参加的世贸组织（WTO）《政府采购协议》的要求，设立了政府采购申诉处理推进本部和政府采购申诉检讨委员会。
（三）职业化管理原则
目前在世界范围内从事招投标管理的职业已经成为与律师、会计师一样重要的专业化社会职业。不少国家如瑞士、意大利、英国均设有专门对采购进行政策导向和协调的综合性管理部门。美国早在1969年就成立了招标委员会，并于1974年建立了权力高度集中的联邦采购政策办公室，主要负责制定影响采购活动的总政策，确保政府财政资金在采购中依法得到控制。
四、我国招标投标职务犯罪的法律规制
预防招标投标职务犯罪，要认真贯彻执行“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键”的精神，坚持“打防并举、以防为主、标本兼治、以本为重”的原则。
（一）建立完善的招投标法律法规体系
我国是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济国家，目前又已成为WTO的 正式成员国，针对这些情况，对过去的招投标法律法规进行修改和完善已显得极为急迫。因此，结合我国实际和国际化要求，建立与国际接轨的招投标法律法规体 系，按照市场发展规律的要求，不断调整招投标活动中的管理办法，用法律、法规和规章制度规范经济行为，完善《招投标法》、建筑法的配套措施是当务之急。
（二）建立项目招投标职务犯罪风险评估和预警机制
建 立一套规范有序的运行机制，有效发挥预警机制的警示功能，才能实现预警在先、关口前移的目标。现在一些地方适用的分类制的信息模式是实现预警在先、关口前 移目标的有效途径。其方法是将预警信息分为三类，即一般重点岗位普遍警示；苗头性问题、倾向性问题及时预警；违法违纪问题、职务犯罪性问题严厉查处。对于 上述三类预警信息分别实行“三色预警”为内容的警示机制。一是蓝色预警。这是常态普遍预警，重在规范引导重点岗位人员正确履行职责，对易出现为政不廉、以 权谋私的重点岗位全部设为蓝色，重在提醒管理干部依法规范履行岗位职责，通过这种形式清晰界定岗位职责，让大家能时刻警醒，这将对行为自律产生实质性效 应。二是橙色预警。这是动态性预警，重在对重点岗位人员行为过程展开监督，及时发现和防范违规违纪行为的发生。橙色信息警报是指利用内外部风险信息，对重 点岗位人员行为过程开展的动态性预警。三是红色预警。这是惩戒性预警，重在及时纠错，防止问题重复出现或演变为职务犯罪。红色警戒是防止走上犯罪道路的最 后一道防线。对于出现的红色预警信息，纪检监察部门要立即启动纠错程序，责令责任单位和人员进行及时整改。红色预警对象若整改不力或被查实有违规违纪事 实，将按照《工程建设责任追究制》来升级处理措施，梯次递进为通报批评、经济处罚、行政处理、纪律处分、移交检察机关依法处理。[8]
（三）建立统一的招标管理机构和有形市场
招 标机构主要包括招标监督、管理和服务的相关机构。主要有三个层面：一是招标管理机构，二是招标监督机构，三是招标中介服务机构，使招标监督、管理、服务三 种职能相互分离，形成相互制衡的体制。这样对招标工作进行集中管理，有利于打破部门限制、地区封锁，净化招投标市场。根据市场经济的规则和要求，克服行 业、地方封锁的干预，各级各地方必须要有一个集中、统一的招投标有形市场，招投标活动统一在这一个有形市场进行，按统一办法、统一标准，由招标投标监督委 员会统一监管。这个招投标有形市场，是专门供招投标活动的一个场所，不能隶属于任何行政部门。
（四）加大对招投标环节违法的执法力度，打造“阳光工程”
制定多套评分办法，开标时随机抽取确定。现行制度下，投标报价分的比重一般在80％ 左右，完善制定多套评分办法，使探听标底或泄露标底失去原有的存在价值。对在招投标过程中“陪标”、“串标”、“补手续”的建筑企业实行严厉经济处罚。对 主办单位，建筑企业违法情节严重的直接领导人和直接责任人员给予政纪、党纪处分，对于涉嫌贪污、受贿犯罪的直接领导人和直接责任人员要依法严惩。
（五）建立招投标廉洁准入制度，健全工程建设项目廉洁责任制
建 设单位、施工单位、工程建设过程中的中介机构，要制定一系列工程廉洁责任制，明确各方的权利和义务及处罚的具体措施。建立施工单位、招标代理机构、评标人 员等在工程项目过程中的劣迹档案，实行市场禁入制度，对有违法违纪行为的专家评委进行调整；对违反廉政责任制的施工企业、招标代理机构或个人，在一定时间 内不得参加政府组织的招投标活动。
【作者介绍】
浙江省杭州市余杭区人民检察院反贪污贿赂局综合科副科长；浙江省杭州市余杭区人民检察院反贪污贿赂局书记员。
注释与参考文献
[1]大谷实．刑事政策学[M]．黎宏，译．北京：法律出版社，2000：299．
[2]吴旭东．对预防建设工程招投标职务犯罪的思考[J]．毕节师范高等专科学校学报，2005（6）：90．
[3]周光权．社会转型时期职务犯罪预防的新课题[J]．政治与法律，2007（5）：13．
[4]魏汉涛．预防职务犯罪地方立法论纲[J]．犯罪研究，2010（2）：36．
[5]波斯纳．法律的经济分析（上）[M]．蒋兆康，译．北京：中国大百科全书出版社，1997：31．
[6]耿一波．建设工程招投标领域商业贿赂问题研究[J]．建筑市场与招标投标，2010（2）：58．
[7]王丽颖．我国工程招投标管理存在的问题及改进建议[J]．山西建筑，2010（2）：277．
[8]刘勤，潘月明，王金祥．重大工程建设职务犯罪风险评估和预警机制构建[J]．人民检察，2009（14）：45—46．
原标题：工程建设招投标环节职务犯罪的法律规制研究
作者：李晓鹏 许少朋
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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