谋财害命是财产犯罪与人身犯罪交织在一起的犯罪，如何正确定罪就成为一个较为复杂的问题。计永欣案在定罪过程中，曾经出现过曲折，本案经最高人民法院复核后最终定案，其中涉及的法理问题值得探究。

一、案情及诉讼过程

被告人计永欣，因涉嫌犯故意杀人罪被公安机关逮捕。黑龙江省大庆市人民检察院以计永欣犯故意杀人罪，向大庆市中级人民法院提起诉讼。该法院经公开审理查明：

2000年3月1日上午9时许，被告人计永欣到被害人林向荣家，以自己开车时将他人的猪撞死需要赔偿为借口，向林借钱。林知道计在说谎并对其予以指责。双方为此发生争执、厮打。在厮打过程中，计用烟灰缸击打林的头部，又用斧子、菜刀砍林头、颈部，致林向荣当场死亡。之后，计进入林的卧室，搜得人民币5100元及部分衣物逃离现场。

2000年3月16日，计永欣逃至其舅家，告知其舅情形。其舅劝计永欣投案自首，计表示同意。其舅担心计永欣反悔，于当晚让计的舅妈向公安机关报案计遂被抓获。计归案后如实供述了杀人事实。

大庆市中级人民法院认为，被告人计永欣构成故意杀人罪，依法应予严惩。鉴于其作案后能在亲属的规劝下投案自首，依法可从轻处罚，判决被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，大庆市人民检察院以不能认定被告人自首，原判量刑畸轻为由，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。

黑龙江省高级人民法院经审理认为：计将林杀死后搜走现金及衣物，其行为已构成抢劫罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但定罪不当。原审被告人计永欣在亲属规劝下，虽同意自首，但并无自动投案行为，不能认定其自首。检察机关的抗诉理由成立。二审判决：被告人计永欣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

黑龙江省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人计永欣的杀人行为已构成故意杀人罪。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但二审以抢劫罪定罪不当，应予纠正。鉴于计永欣的亲属在计永欣作案后积极规劝其投案自首，计在归案后亦能坦白犯罪事实，故对被告人计永欣判处死刑，可不立即执行。判决：1．撤销黑龙江省高级人民法院判决中对被告人计永欣的定罪量刑部分；2．被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、争议及裁判理由

本案在处理过程中，对两个问题存在争议：一是故意杀人后又窃取被害人财物的行为应如何定性？二是本案被告人仅有自首意思能否成立自首？本文只讨论第一个问题。对于这个问题，在审理过程中存在三种意见：

第一种意见认为，计永欣的行为分别构成故意杀人罪和盗窃罪；第二种意见认为，计永欣杀人后拿走被害人财物的行为系以杀人暴力手段为前提，是故意杀人行为的后续行为，应按重行为吸收较行为的原则处理，只定故意杀人罪；第三种意见认为，计永欣到被害人家是图谋钱财，将人杀死后劫取财物的行为构成抢劫罪。

最高人民法院采纳了第一种意见，即认为应分别构成故意杀人罪和盗窃罪。只是由于控方未指控盗窃罪而对该罪未予认定。裁判理由如下：

《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。此一规定表明，抢劫罪的手段可以是故意杀人行为，但此限制条件必须是“为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人”。易言之，从时间上看，行为人劫取财物的目的在先，故意杀人的手段在后；从手段与目的关系来分析，故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存在着明显的目的与手段的关系。如果行为人先因他故，实施了杀人行为，尔后又临时起意取走被害人财物，因为先前的杀人行为与事后的取财行为之间并无手段与目的的关系，不能认定为抢劫罪，而只能分别认定为故意杀人和盗窃罪。在本案中，现有证据并不能证明计永欣具有抢劫财物的故意和目的。当其遭到被害人的拒绝和责骂时，双方发生争吵、厮打。在厮打过程中，被告人恼羞成怒、不择手段将被害人砍死，既非预谋杀人，更非为劫取财物而预谋杀人，其杀人不是劫财的手段，劫财也不是杀人的动机和目的。计永欣是在杀人后取走被害人财物的，其非法占有被害人财物的故意也是产生在其杀人行为完成之后，其先前编造借口借钱的行为，不能说明其从一开始就有非法劫财的故意和目的。同样，被告人的杀人行为显然也不是为了排除被害人的反抗从而达到劫取被害人财物目的的手段。故计永欣杀人后的取财行为不构成抢劫罪。

被告人计永欣杀人后又取财的行为，是在先后两种不同的犯罪故意支配下实施的两个独立的行为，所侵犯的是两种不同的客体，应分别定罪，数罪并罚。杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，因此，本案只定故意杀人罪有失准确、全面，应另定盗窃罪。但是，由于本案公诉机关未指控盗窃罪。根据不告不理的原则，一、二审、复核审法院在审理中也不宜直接增加此罪名的认定，所以本案最终维持了公诉机关以故意杀人罪罪名的指控。

三、理论分析

在计永欣案中，被告人存在两个行为：一是杀人行为，二是取财行为，对此并无异议。关键在于：这两个行为是一种什么关系，以及对劫财行为如何定性。这涉及一些刑法理论问题，值得研究。

（一）抢劫罪观点的评释。主张对本案定抢劫罪的观点，虽然也承认存在故意杀人和取财两个行为，但认为取财行为只不过是抢劫中的劫取财物行为。这种观点为黑龙江省高级人民法院所主张，对于这一观点，可以从主观与客观两个方面分析：从主观上来说，谋财目的与抢劫故意能否等同？这里的“谋财”，是指图谋钱财，是一种民间的用语，在法律上概括为“牟利”。从本案的具体案情来看，计永欣以谎称开车将他人的猪撞死，需要赔偿为借口，向林向荣借钱，这是一种讹人钱财的行为，计永欣在主观上确有谋财的意思。如果计永欣实现了借钱的意图，也许就不会有后来事态的进一步发展。正是在借钱之举遭到拒绝后，计与林发生争执，并进而将林杀死。在这种情况下，杀人是另起犯意，取财也是杀人以后的临时起意。这里涉及对抢劫罪故意的理解。我国学者指出：抢劫罪在主观方面是故意，行为人必须有劫取他人财物的意思，并对“财物必须通过暴力、胁迫等违反被害人意志方法才能取得”有所认识。基于抢劫的意思，在实施暴力、胁迫任制对方反抗之后，夺取财物的，或者基于抢劫的意思先夺取财物，后立即对被害人实施暴力、胁迫，以确保自己对财物的占有的；以及出于盗窃的意思，在夺取财物后立即主动实施足以压制被害人的暴力、胁迫行为的（突变的抢劫），都属于有实施暴力、胁迫的意思和强取财物的意思。可见，抢劫故意的内容是复杂的，它不是单一的故意而是复合的故意，这与抢劫行为的复合性是紧密相联的。在抢劫故意的认识因素中，包括对使用暴力、胁迫或者其他方法的认识，对取财行为的认识以及对暴力、胁迫或者其他方法与取财行为之间的因果关系的认识。因此，笼统地把谋财作为抢劫故意的内容，显然是不合适的。从客观上来说，尽管既有故意杀人行为，又有取财行为，但能否认定为抢劫罪，还要看在故意杀人行为与取财行为之间是否存在手段与目的的关系。从本案来看，这种手段与目的的关系是不存在的。被告人只是在实施故意杀人行为以后，临时起意非法占有被害人的财物。因此，本案被告人的故意杀人行为与取财行为应当分别评价，而不能一并论以抢劫罪。

（二）故意杀人罪观点的评释。主张对本案只定故意杀人罪，其取财行为是故意杀人行为的后续行为的观点，同样认为本案中存在故意杀人与取财这两个行为，但只将故意杀人行为评价为故意杀人罪，对取财行为则予以吸收。这种观点涉及重行为吸收轻行为的原则，因而需要从法理上加以阐明。故意杀人罪与盗窃罪相比，前者是重行为而后者是轻行为，对于这一判断大概无人提出异议。问题在于：重行为与轻行为之间在什么条件下存在吸收关系？这里涉及对吸收关系的理解。德国学者指出，吸收关系存在以下两种情形：一是紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果来侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经可能受追诉的程度，即成立吸收关系。二是典型的伴随犯（typischeBegleittat）。如果立法者在制定加重的刑法规定时已经考虑到，行为在通常情况下会与另一具有明显较轻不法内容的行为存在联系，后者相对于正犯行为而言是微不足道的，那么，就可认为构成伴随犯。在上述存在吸收关系的情形中，轻重行为2间或者存在牵连关系，或者是不可罚的事前行为或者事后行为。这些情形，都排除了数罪之成立。显然，在本案中，故意杀人罪与盗窃罪是基于不同犯意而实施的两个不同的犯罪行为。尽管两个犯罪行为在客观上具有接续关系，但并不存在前行为吸收后行为的根据。

（三）故意杀人罪与盗窃罪观点的评释。主张对本案的故意杀人行为与取财行为分别定罪的观点是正确的。对于前行为应定故意杀人罪并无分歧，但对于后行为应定什么罪，在刑法理论上是存在争议的，主要有三种观点：第一种认为应定抢劫罪。例如有学者指出：行为人杀人后才起意抢走财物的，即行为人事先只有非法剥夺他人生命的目的，而无抢劫他人财物的目的，抢劫财物是在杀人之后对其亲属实施的，或者杀人以后，见财起意，又将其财物拿走的，对此应以故意杀人罪和抢劫罪实施数罪并罚；第二种观点认为应定侵占罪。例如有学者指出：在杀人后临时起意拿取被害人财物的情况下，死后之物符合脱离持有物的属性。如果杀人者杀人后临时起意取财的，即为该财物2持有人；不取财的，则该物不属于任何人持有。在上述情形下对取财的杀人者而言，若经继承人索要死者之物，且该财物数额较大，拒不交出的，按杀人罪和侵占罪两罪并罚论处；第三种观点认为应定盗窃罪。例如有学者指出：对于在侵害他人人身权利过程中，又窃取财物的，应定盗窃罪。因为行为人在实施故意杀人、伤害、强奸等犯罪过程中，临时起意窃取被害人财物，主观上具有以秘密手段窃取他人财物的故意和目的，而不具有以暴力（或以暴力相威胁）非法占有他人财物的故意和目的，客观上也是采取秘密手段，根据主客观一致的原则，这种窃取财物的行为完全符合盗窃罪的特征。这种观点对于故意杀人后取财与伤害、强奸后取财未加区分，这是不妥的。因为在伤害、强奸以后，财物所有人仍然在场，其对财物的控制依然存在，因而把秘密取财行为视为盗窃是没有疑义的。但在故意杀人以后的取财行为，能否直接定为盗窃罪，则在理论上有争议，论者对定盗窃罪的理由未能深入阐述。上述三种观点，涉及一些重大理论问题需要讨论。

第一，在本案中，先前的故意杀人行为对于取财行为的定性是否存在影响？主张定抢劫罪的观点，并没有对理由作出更为详尽的论述。例如，为什么杀入后的取财行为可以评价为抢劫行为？我想，这种观点可能还是将先行的故意杀人行为作为取财行为定性的重要因素加以考虑的。在刑法理论上，在回答实行暴力、胁迫之后，才产生夺取财物的意思，而又夺取财物者，能否认为有抢劫的故意，是否构成抢劫罪时，存在一种观点，称为“利用余势说”。此说认为，这是行为人利用前面实施的暴力、胁迫所产生的不能抵抗的状态，即利用那种余势夺取财物的。这种观点对于被害人未死的案件是合适的。在被害人不能反抗的情况下，将财物公开夺取，视为抢劫行为有一定道理。但在被害人已死的情况，也就谈不上夺取财物的问题。此时，把故意杀人的取财行为评价为抢劫罪，在法理上是难以成立的。

第二，取财行为到底是定侵占罪还是定盗窃罪？关键在于被害人死亡之后，财物所有权的归属问题。对于这个问题，在刑法理论上存在以下观点：有观点认为，死人在法律或事实上均已丧失支配能力，故死人生前持有之物，对有人取得事实上的新支配以前，原则上应视为脱离持有物。也有观点认为，被害人生前持有之财物，被杀之后即时转移于继承人持有，故非脱离持有物。还有观点认为，死后死者持有继续存在。另有观点认为，在杀人之瞬间，持有转移给行为人。观点可谓五花八门，不一而足。在此，笔者作一个简单的分析：首先，被害人死亡以后，肯定丧失了对财物的控制，因此死后死者持有继续存在的观点不足取。其次，被害人死亡以后，并非意味着财物变成了无主物，其财产所有权转移给其他继承人；没有继承人的，则转归国家所有。但所有权的转移并不等于控制关系的转移。第三，在被害人死亡以后，财物到底是脱离持有物还是成为加害人的持有物。笔者认为两种说法虽然表述不同，但含义大体相同，都是认为在被害人死后财物转而处于加害人的持有之中。因而，加害人可能构成侵占罪。正如我国学者指出：只要死者的财物还没有建立起新的有效的控制支配关系，均不能成立盗窃罪。因为死者的死，导致了财物与死者生前的控制关系消失。虽然从民法意义上讲，当事人一死亡，继承法律关系就发生，但是从刑法意义上讲，这并不等于继承人已经控制支配死者财物，而行为人非法取财的故意是在财物控制支配关系消失后才产生的，这与盗窃罪主客观特征均不符合。由此可见，在一般情况下，杀人以后的取财行为应以侵占罪论处。

第三，是否就此可以得出结论，本案被告人故意杀人后的取财行为应以侵占罪论处呢？事情并非如此简单，这里尚须考虑到本案特殊的死亡场所。如果是在一般场所将被害人杀死，然后劫取死者身上的财物，笔者认为可以认定为侵占罪。但本案的故意杀人发生在被害人家中，被告人杀死林以后，进入林的卧室，按得人民币5100元及部分衣物逃离现场。家是一个特殊的场所，家不仅是一个精神的概念而且也是一个物质的概念，是家人共同所有的。在法律上可以说，家就是对家人财物的一种庇护场所，是家人的领地。因此，家中的财物都属于在家人特殊控制下的财物。在本案中，被告人将林杀死后，劫取林家财物，应当认为是一种盗窃行为而非侵占行为。盗窃与侵占的区别就在于：在取财之际财物是置于他人控制之下还是置于本人控制之下。因此，本案故意杀人后的取财行为之定性，需要研究的是被害人林向荣死后，其家中财物是否丧失了控制。遗憾的是，在本案的裁判理由中，没有看到关于这个问题的讨论，似乎只要杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，其取财行为就应当定盗窃罪，而对为什么应定盗窃罪而不定其他罪的理由却完全没有涉及。笔者认为，这是将复杂问题简单化了。要害在于：这并非发现复杂问题以后的简单化处理，而是根本没有发现问题的复杂性。

四、补论

本案被告人计永欣实施了故意杀人和盗窃两个行为，应当实行数罪并罚，但为什么检察机关以一罪起诉，大庆中院和黑龙江高院以一罪判处？这里涉及的是一罪与数罪的区分以及数罪并罚的观念问题。

在现实生活中，经常出现一人犯数罪的情形。基于一罪一罚，数罪并罚的原则，刑法规定了数罪并罚制度。通过数罪并罚，使犯有数罪的犯罪人受到比犯有一罪的犯罪人更为严厉的处罚，这是符合罪刑均衡原则的。更为重要的是，通过数罪并罚，可以充分发挥法定刑的并合效应。但在我国刑法中，同种数罪是不并罪的，因而在法定刑设置上不仅要考虑犯一罪的情形，而且要考虑到犯数罪的情形。在这种情况下，法定刑偏重是必然的。因此，在数罪并罚原则的适用范围受到严格限制的现行刑法制度下，就会制定一部重刑法典。在司法实践中，有关司法机关也缺乏数罪并罚的意识，这反映了量刑的粗疏，因而应当引起我们的关注。

本案被告人计永欣在不同故意的支配下实施了故意杀人行为和取财行为，尽管在刑法理论上对杀人后的取财行为究竟如何定罪存在争议，但犯有两罪是明白无误的。在这种情况下，应实行数罪并罚，这就是本文的结论。

注释：

本案例载于最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》（第4卷·上），法律出版社2004年版，第36－40页。

周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社200年版，第98页。

（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第897－898页。

赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第99页。

于世忠：《侵占罪研究》，吉林人民出版社2002年版，第196页。

王礼仁：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第111页。

刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第125－126页。

董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第101页。

作者简介：陈兴良（1957－），男，汉族，浙江人，北京大学法学院副院长、教授、博士生导师。

原标题：故意杀人后取财行为之定性研究——计永欣案分析

作者：陈兴良

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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