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巨额财产来源不明罪刑辩百科

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

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从实体和程序两方面对巨额财产来源不明罪的举证责任展开研究

2015/7/6 11:36:57 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：704次
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在我国刑事诉讼中，理论上一般都认为无论对公诉案件，还是对自诉案件，犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，但在“巨额财产来源不明”的案件中，犯罪嫌疑人、被告人负举证责任却属例外。其理论根据是我国刑法第395条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”的规定。根据这一规定，当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时，举证责任即转移到被告人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。正是基于这一分析，理论上巨额财产来源不明罪的举证责任问题被称为“举证责任的倒置”或者是“证明责任的转移”。对此笔者不敢苟同，并试图以“诉讼法上的误解来源于实体上的把握不确”出发，论证该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但这是由犯罪构成决定的，而非改变证明规则，从而得出我国不存在所谓的“举证责任倒置”或“证明责任转移”的例外情形的结论。

一、巨额财产来源不明罪之实体分析

巨额财产来源不明罪的设立在理论上褒贬不一。反对者认为在我国并未建立国家工作人员财产申报制度，对国家工作人员来说当然不负有说明其差额财产来源合法的义务，既然不存在说明义务，却又因为不能说明其来源合法而被认定为罪，这难免有“有罪推定”之嫌。赞同者在这一问题上与反对者的观点并无二致，但其从功利角度出发，认为出于打击贪污贿赂犯罪的需要，对于国家工作人员拥有“明显超过合法收入财产”而又难以证明其“来源合法”时，此罪的设立可降低起诉时的证明责任标准，便宜起诉；其次犯罪嫌疑人、被告人的差额财产如果确系合法收入，他完全是有可能说明的。既然他说明不了是合法的，那么一定是非法的；再次，作为举证责任的例外，它给社会带来的益处远远大于其所可能产生的负面影响。

实际上，以上的观点都是出于对我国刑法第395条的误解。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名》的规定，第395条第一款规定成立的罪名是“巨额财产来源不明罪”，而非“非法所得罪”或者“拒不说明巨额财产来源罪”等等。可见我国刑法第395条规定之罪的立法宗旨在于：惩罚国家工作人员拥有明显超过合法收入的“来源不明的巨额财产”的行为（状态），而非因为其不能说明或者拒不说明的行为。罪名的确定有助于消除诉讼法上的误解，即它把公诉机关证明被告人有罪的责任转移到被告人头上，变成被告人不能证明自己无罪即为有罪的“证明责任转移”，从而落进“有罪推定”的泥沼。

成立巨额财产来源不明罪的原因在于国家工作人员“拥有明显超过合法收入，差额巨大而又来源不明的财产”。即“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”所表明的是一种法律禁止的状态，因此构成的犯罪在刑法理论上被称为“持有犯”。对国家工作人员来说，他们都负有廉洁自律的义务，其拥有（或者持有）明显超过合法收入而又来源不明的巨额财产本身即具有社会危害性，因为它违背了国家对其职务廉洁性的要求。同时“合法收入”是指工资、继承所得等一切法律许可的收入。当国家工作人员的“财产或者支出明显超过合法收入”时，“超过合法收入”部分当然不能属于“合法收入”。这里并不存在推定，至于“来源不明”，是指检察机关通过调查取证，采用包括责令说明来源等等手段在内都不能证明“其来源是合法”的情况。当国家工作人员可以说明其来源为合法时，就不构成犯罪；当说明其来源是贪污、受贿等犯罪所得时，则成立相应的罪名，而不成立本罪或者“非法所得”罪。

因此，巨额财产来源不明罪的构成要件是：1．本罪主体是国家工作人员；2．本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性；3．本罪的主观要件表现为故意，即拥有（或者持有）“巨额来源不明财产”的故意；4．本罪的客观要件表现为拥有明显超过合法收入，差额巨大而又来源不明的财产的行为。构成巨额财产来源不明罪，必须同时具备上述四个要件。至于法律上所写的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”的内容，其本质上属工作程序，只具有诉讼法和方法论上的意义，并非犯罪构成要件的内容。

但是，应当指出的是巨额财产来源不明罪的设立的确降低了检察机关起诉证明责任。原因在于这里罪名是证明的核心，而“拥有巨额来源不明财产”是一种事实状态，现状是易证明的。在惩治贪污贿赂的犯罪过程中，认定贪污罪的成立需证明国家工作人员利用职务上的便利并采用侵吞、盗窃、骗取或者其他方法将其所掌管的财物攫为已有；认定受贿罪则需证明国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受财物为他人谋取利益；认定巨额财产来源不明罪则只需证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，数额巨大而又来源不明即可起诉。可见，在巨额财产来源不明的案件中，尽管检察机关证明责任的证明标准并未降低，即仍应达到犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，但证明的对象，即需要用证据证明的案件事实的范围，比贪污和受贿罪要狭窄而且简单，易于证明。这是由本罪的犯罪构成特征来决定的，它客观上减轻了检察机关的证明责任，但这里并不存在“举证责任倒置”或“证明责任转移”给犯罪嫌疑人、被告人的情况。

二、巨额财产来源不明罪之程序分析

问题的症结在于当检察机关收集到“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”而又“来源不明（并非贪污、受贿以及通过其他途径非法所得）”时即可起诉，此时即需被告人承担说明“差额巨大”的财产来源合法的义务，如果他难以说明其“来源合法”就成立巨额财产来源不明罪。在我国并没有建立国家工作人员财产申报制度，因此对他们来说并不存在说明的义务，被告人因不能说明其差额财产“来源合法”即可被认定为有罪，从这一意义上来说，认为这里存在“举证责任倒置”或者“有罪推定之嫌”是不无道理的，但它却是难以成立的。

首先关于被告人说明义务的来源。世界上确立“无罪推定原则”的国家的法律都规定了被告不负举证责任的原则，同时也一般规定了“无罪推定原则”重要派生规则之一的“被告人享有沉默权”。我国刑事立法与司法均不承认被告人沉默权，特别是我国刑事诉讼法第93条“对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当如实作答”的规定，否定了“被告人享有沉默权”，反而表明了面对检察机关的讯问时，犯罪嫌疑人负有如实说明的义务。

其次，关于犯罪嫌疑人、被告人说明的程度。说明差额财产“来源合法”的说明义务并不等于说犯罪嫌疑人、被告人负有证明其差额财产“来源合法”的证明责任。证明责任的重要内容之一便是说服责任。面对检察机关的“责令”，犯罪嫌疑人、被告人只要说明其拥有的差额巨大的财产“来源合法”即可，他可以说是通过继承、借用、受赠等一切法律允许的合法途径所得。由于我国法律并没有规定犯罪嫌疑人、被告人必须就财产的来源合法性提出充分的证据来作出令事实裁判者（即法官）满意的解释或者圆满的说明，这使得说明的标准与证明责任所要求的“事实清楚，证据确实充分”是完全不能相提并论的。

再次，关于检察机关的证明责任。只要犯罪嫌疑人、被告人说明其差额财产的来源属于合法，检察机关即需证明犯罪嫌疑人、被告人说明情况的真实性，当发现疑问时即又“责令说明”，一直到令检察机关确信存在“巨额财产来源不明”的现状，才可起诉、定罪。从这一点可以看出，在巨额财产“来源不明”案件中还是由检察机关负举证责任，犯罪嫌疑人、被告人的说明只具有诉讼上方法论意义，不能由此推出犯罪嫌疑人、被告人负举证责任，即存在“举证责任倒置”或者“证明责任转移”的结论。

最后，关于查清“巨额财产”来源时的处理。当检察机关查明“来源合法”时，犯罪嫌疑人、被告人显然是无罪的；当来源不合法（如系贪污、受贿、挪用公款等非法途径所得）时则成立相应的犯罪，只有在“巨额财产”既非通过其他途径“非法所得”，又非“来源合法”时，方可认定为“来源不明”，即成立巨额财产来源不明罪。特别是在巨额财产来源不明罪的判决生效以后，又查清其来源时，则应提起审判监督程序，宣告无罪或者成立新罪。而不宜继续维持原判，这是我国刑事立法“有错必纠”原则的体现。

三、结论

通过对巨额财产来源不明罪的实体程序分析，可以看出检察机关只要证明了犯罪嫌疑人、被告人拥有“明显超过合法收入，差额巨大”而又“来源不明”这一现状的存在，即可起诉；同时被告人之所以构成犯罪，不在于他“不能说明财产来源合法”，而是因为检察机关证明了他拥有“明显超过合法收入，差额巨大”而又“来源不明”的财产。在这里，我国的证明规则并没有改变，即仍然由检察机关负举证责任，这是由巨额财产来源不明罪的特殊的犯罪构成决定的。

相似的犯罪在我国还有刑法第128条之非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条之非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条之持有、使用假币罪；第282条之非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条之非法携带武器、管制刀具、危险物品参加集会、游行、示威罪；第348条之非法持有毒品罪；第352条之非法持有毒品原植物种子、幼苗罪七种。这些犯罪的共同特征在于检察机关承担的证明责任的核心是它们的罪名，而无需证明其持有或携带、拥有物品的来源以及用途即可起诉、定罪。这些都是由这类犯罪的特殊的犯罪构成所决定的，并未改变证明规则。