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巨额财产来源不明罪刑辩百科

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

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巨额财产来源不明罪与刑事沉默权的碰撞

2015/7/8 13:20:27 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：935次
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自从1988年1月21日全国人大常委会在通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中正式确立巨额财产来源不明罪以来，便在学术界及司法界引起轩然大波，不仅受到了刑法学界的普遍关注，而且也引起了诉讼学界的颇多议论。随后，在1997年修订后的刑法典中对巨额财产来源不明罪予以保留，然而，围绕着本罪究竟是不作为形式的犯罪还是作为状态犯的持有型犯罪，学界至今没有达成共识。我们在本文中不揣冒昧，试图从诉讼程序角度来对刑事实体法中规定的巨额财产来源不明罪进行深层次探究，以求教于学界。

一、巨额财产来源不明罪与刑事沉默权的碰撞

对于巨额财产来源不明罪，修订后的刑法典第395条第1款明文规定：国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

巨额财产来源不明罪从刑事立法条文进入司法实践是这样的情形：某国家工作人员甲某被检查机关发现拥有来源不明的巨额财产，面对侦讯人员的再三追问，甲某三缄其口，“沉默是金”，任你侦讯人员软硬兼施，就是对自己拥有的巨额财产的来源不予解释，公诉机关无奈之下，只得依照刑法第395条第1款将甲某诉诸法院，那么自然公正无私的法官也毫不心慈手软，一纸判决书将被告人甲某打入天牢。案件到此，似乎正义被伸张、邪恶被压制、人民皆应拍手称快，然而这背后却隐藏着一些深刻的问题，不能不引起我们的反思。不言而喻，本案的举证责任即证明来源不明巨额财产的来源问题的举证责任主要由犯罪嫌疑人承担，如果这一责任未能有效履行，则推定巨额财产为不法所得，从而认定甲某构成巨额财产来源不明罪。这种做法不啻是让犯罪嫌疑人、被告人自我归罪。那么，这样是否与刑事诉讼法的基本诉讼价值、诉讼理念相悖呢？我们认为，这里涉及到有关刑事沉默权（Righttosilence）或不必自我归罪原则（Privilegeagainstcompulsoryselfincrimination）的问题。

不必自我归罪与沉默权存在着某些差异，实质上它们是从不同角度来理解任何人不受强迫自证其罪原则。从犯罪嫌疑人、被告人应当受到权利保障的角度看，这一原则体现为犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自我归罪的原则。从其权利内容看，又可以称为沉默权。事实上，作为不必自我归罪原则的延伸和具体保障措施之一，许多国家在刑事程序上均确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。1984年10月，英国议会通过了警察与刑事证据法，再次重申犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权。法国刑事诉讼法典第116条、德国刑事诉讼法典第136条、意大利刑事诉讼法典第210条、日本刑事诉讼法典第311条，也都有沉默权的规定。

沉默权是现代法制国家犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项基本权利，也是刑事司法正当程序的一项重要制度保障，西方有些国家甚至直接规定在宪法中，使其上升为一项宪法性权利，为公民享有此项权利确定最高效力的保障（典型的例子如美国宪法第5修正案规定“任何人不得在刑事案件中被迫自证其罪”）。但在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人并不享有刑事沉默权，无论是1979年刑事诉讼法，还是1996年修订的新刑事诉讼法均没有对此权利予以确定，新刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，只是对与本案无关的问题，才有拒绝回答的权利”，这事实上是由法律明文肯定了犯罪嫌疑人的供述义务，无异于让犯罪嫌疑人自证其罪，司法机关由此获得据以定案的重要证据，往往使供述人承担相应的刑事责任。

围绕着刑事诉讼法第12条与第93条的规定，有学者提出了我国刑事诉讼法第12条并不是完整意义上的无罪推定原则，只是吸收了无罪推定原则的合理因素，确定了“未经人民法院判决不得确定有罪”原则，它充其量只能是具有中国特色的无罪推定原则。因为现行刑事诉讼法没有无罪推定原则所应当包括的主要内容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，相反却在第93条规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。并且，还有学者指出供述义务不仅违反了无罪推定原则，而且也无助于促进取证行为的合法化、文明化，且助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告人供述的过份依赖心理，而这种过份依赖正是刑讯逼供屡禁不止、愈演愈烈的原因。因此供述义务的规定应当取消，而代之以反对强迫自证其罪的规定。

应当指出，在我国由于案件证据现实存在的有限性以及这些证据暴露程度的有限性，加之侦查、调查方面投入资金的限制，在证据裁判主义要求依据充分证据定案的情况，内部证据（Interiorevidence）即犯罪嫌疑人、被告人的供述是案件定案证据中基本的甚至最关键的组成部分，而无罪推定原则与刑事沉默权则要求主要依靠外部依据（Exteriorevidence）即物证、证人证言定案，因此，从此角度，我们应当逐渐引导司法实践改变传统观念，忍痛抛弃对犯罪嫌疑人、被告人供述的过分依赖的定势。

巨额财产来源不明罪在一定程度上正是犯罪嫌疑人自证其罪的适例，巨额财产的拥有者必须如实回答侦查人员关于其巨额财产或巨额支出的真实来源的讯问，否则将会被冠以巨额财产来源不明罪，落得锒铛入狱的下场，这显然是与沉默权制度背道而驰的做法，因而是不可取的。有的学者，以沉默权为一般原则，认为在某些特殊情况下，由于特殊的立法目的或案件中某些由嫌疑人行为引起的责任，可以允许有罪推定，并以巨额财产来源不明罪为典型立法例作为自己的论据。

然而，笔者认为，为了体现刑事诉讼法的核心任务即保障无罪的人不受追诉，法律应当放弃对一些证据不足或无法证明的案件的诉讼权，体现在刑事实体法上，即实现拥有来源不明的巨额财产行为的非犯罪化，因为既然在国家一方看来，巨额财产来源不明，即国家也无力去证明巨额财产是否为公务犯罪所得，草草的以一个最高刑只有5年的巨额财产来源不明罪结案，反而给司法机关敷衍了事提供了绝佳的立法依据。若真是犯罪行为人实施贪污、受贿等罪，仅以最高刑期5年而对行为人予以处罚，又岂能达到实现贪污、受贿犯罪的特殊预防与一般预防呢？若要是行为人根本没有实施犯罪行为，而是有难言之隐或者其他情况，例如基于民法上替人保管财产的秘密契约、负有不得向第三者泄露财产秘密的义务，而最终以巨额财产来源不明罪对行为人定罪量刑，恐怕是不公的。

二、巨额财产来源不明罪背后的诉讼价值冲突

其实，在巨额财产来源不明罪中的背后还蕴藏着一个更为深刻的问题，即我们国家在特定时期对实体真实与正当程序（我国刑诉目的是惩罚犯罪与保障人权的统一，也就是实体真实与法律程序的统一，然而在实践中，却存在着重实体、轻法律程序的倾向、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度）。

在中国传统的观念中，形式主义的氛围十分淡薄，因而缺乏一种形式上受到保证的法律和一种理性的管理司法。事实真相、实体正义被提到如此之高的地位，以至于往往在程序设计中忽视了人权的保障。只要能发现案件事实，牺牲人权是毫不吝惜的，这正是“人权诚更高、真实价更高”。正如有学者曾精辟论述道：“中国的司法过程从来不是程序法的领地，正当程序正义对老百姓来说，不啻于天外飞来的不速之客”。

在巨额财产来源不明罪问题上，同样是重实体真实、轻程序正义的观念在支配着立法者。国家工作人员拥有巨额财产超过合理收入，侦讯人员又拿不出证据来证明该巨额财产为贪污、受贿等犯罪所得，但司法人员心中却有坚定的信念相信巨额财产定是非法所得。然而，在举目无“证”的情况下，也只能发出无可奈何的叹息，所以立法者基于功利原则、救济司法无奈而最终在刑法中确定了巨额财产来源不明罪。

从另一个角度看，是在程序正义与实体真实的冲突下，奉行实体真实的必然结果。有学者认为，程序正义与实体真实之所以对立，是因为前者是基于必罚主义的理论，追求客观或者绝对的真实；而后者则是基于无实者不处罚主义的理论（无实者的意思是，不能证明有犯罪事实的人，并非真正的无辜者），所以在不处罚主义的旗帜下，才有了“宁放十人有罪者，不罚一个无辜者”的著名格言，而法律程序正是为无实者不处罚提供了可靠的保障，这也并不是意味着法律放弃了对犯罪人进行处罚的作用，对有罪者的处罚是在对无实者认定无罪的过程中作为反射作用而存在的。而我们的立法者却在是否处罚拥有来源不明的巨额财产行为的立场上义无反顾地选择了实体真实正义，置正当程序于不顾，然而，这种实体主义却可能以牺牲人权或耗费大量司法资源为代价，正如英国大法官奈特·布鲁斯有一段著名的话所描述的那样：“真理，与一切美好的事物一样，可能被人欠考虑地热爱，过分强烈的追求——从而付出的代价可能太大。”

近几年，我国已有学者对程序正义投以较多关注，季卫东指出：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。陈兴良也论述道：“程序正义是实体主义的前提。如果没有程序正义，实体正义终不可得。不仅如此，程序还具有独立于实体处理结果而存在的价值”。

三、现实层面的救济

价值选择不能仅仅囿于对现实的社会基础的角度来考虑，而刑法第395条第1款巨额财产来源不明罪涉及到刑事沉默权、诉讼理念、诉讼价值等深层因素，而且更重要的是刑事实体法与刑事程序法的协调问题，正如有学者指出“实体法与程序法之间的协调不仅应当表现在制度规范上的相互衔接，更应当表现为价值目标上的内在统一。要达到价值目标上的内在统一，就必须使程序法所确立的基本原则在实体法中同样得到全面贯彻与实现。”

因此，从此角度而言，刑事实体法第395条第1款所规定的巨额财产来源不明罪，恐怕违反了刑事诉讼法所确立的基本原则，似乎有些不妥。并且刑事程序法是实体法的血肉和精髓，也是实体法内在生命的征表，若实体法与程序法的内容相左，就必然会损及刑事实体法的生命力。

基于此，笔者认为，可以通过修改罪状表述来避免出现与刑事诉讼法原则的碰撞，前文已述及第395条第1款的条文表述可能有违背犯罪嫌疑人不必自证其罪的原则之虞，“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”条文背后的潜台词是要求犯罪嫌疑人面对刑讯人员的追问如实交代巨额财产的真实来源，而不能保持沉默。时下，我国学术界在刑事诉讼法中确立刑事沉默权制度可以说已达成共识。尤其是中国现已签署、批准加入了《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利公约》等国际人权公约，而犯罪嫌疑人的人权保护，特别是犯罪嫌疑人在刑事司法运作过程中刑事沉默权的维护，则是这些国际人权公约的题中之义。因而，我们有必要在刑事诉讼法中引入“刑事沉默权”理念，并在时机成熟时再由立法确立刑事沉默权制度。目前中国与世界贸易组织中国入世工作组已完成有关人世法律文件。WTO是一个建立在法规基础上的贸易体系。我国必然要在法律制度设置方面同世界接轨，在刑事诉讼法中设立沉默权制度已是大势所趋。

根据上述分析，依笔者之见，可采用刑法修正案的形式，具体方式如下。“第395条第1款修改为：国家工作人员非法持有巨额财产，处5年以下有期徒刑，没收非法巨额财产”。修订后的第395条第1款罪名改为“非法持有巨额财产罪”。如此，既可打击国家工作人员贪污犯罪，做到“不纵”，也不必引起诸多涉及违背刑事诉讼法基本原则的责难，再有条文如此表述，也可以与其它持有型犯罪条文遥相呼应，做到条文总体协调与平衡。