《刑法》第395条第1款规定了“巨额财产来源不明罪”（以下简称“本罪”）：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”本罪在国内刑法学界引起了激烈的争论，争论的焦点主要集中在本罪构成要件的主、客观方面；本罪能否成立自首以及是否存在共同犯罪等问题上。本文拟对这几个问题进行探讨。

一、巨额财产来源不明罪的主观构成要件

本罪的主观方面是故意，这无异议。但是学者们对本罪的故意究竟是直接故意还是间接故意以及故意的内容却有着不同的见解。目前，在国内刑法学界存在直接故意说以及直接故意与间接故意并存说两种观点。持直接故意说观点的学者认为，本罪只能由直接故意构成。但就故意的内容而言，持直接故意说观点的学者又分为两部分。一部分学者认为直接故意的具体内容是行为人明知超过自己合法收入且差额巨大的这一部分财产或支出的来源，在被责令说明其来源时，能够说明来源而故意不予说明；另一部分学者则认为，直接故意的内容是行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，也能够说明来源，但为了掩饰、隐瞒其真实性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源的义务，而希望损害国家机关的威信、玷污国家机关工作人员职务的廉洁性。持直接故意与间接故意并存说的学者则认为，本罪的故意同时包括直接和间接两种意志因素，即由对财产所有权侵害的直接故意和对国家机关正常活动侵害的间接故意构成。我们认为，上述各观点都有其合理之处，但同时又存在不足，要么脱离实际给主观方面附加太多内容，要么又过于简单，在实践中不利于认定本罪，因此值得商榷。

首先，笔者不赞成本罪故意有间接故意的内容。故意作为一种罪过形式，具有“认识”和“意志”两个必不可少的要素。区分直接故意与间接故意的关键在于意志因素。直接故意是希望犯罪结果发生，而间接故意是放任犯罪结果发生。就本罪而言，我们首先考查一下是否有间接故意存在的余地。这里有如下几种可能让行为人承担刑事责任：（1）行为人所拥有的巨额财产来源不明；（2）行为人所拥有的来源不明的财产是非法的；（3）行为人在被责令说明超过其合法收入的巨额财产的来源时，不能说明其合法来源。很显然，前两种可能在现行立法中没有依据。行为人是因为知道自己所拥有的巨额财产的来源，在被责令说明其合法来源时而不能说明的情况下承担刑事责任的。在这种情形下，行为人犯罪的故意就不可能是间接故意。因此，一些学者所认为的本罪存在间接故意即对国家机关正常活动的侵害是没有理由的。

其次，从前述直接故意说与直接故意间接故意并存说的观点中可以看出，同样是主张本罪主观上为直接故意，故意的内容却有较大差别。第一种观点的主观内容只要求行为人明知自己超过合法收入的差额巨大的财产或支出的来源即可；而第二种观点，不仅要求行为人明知财产的来源，而且还要明知自己的巨额财产为非法所得。两种观点争论的焦点就是行为人故意的内容中是否必须包含认识到自己所拥有的来源不明的巨额财产是非法的。根据主客观相一致原则，我们不主张在认定行为人的主观故意时要求行为人认识到财产来源的非法性。因为这对于本罪的主观罪过并无影响。“来源不明”是相对于司法机关而言，而不是针对行为人本身。何况，国家工作人员即使知道本人财产或者支出明显超过合理收入，但实际上他可能并未认识得到它的非法性。因为在这些财产中可能有合法的、不合法的、违纪的等等，但均因来源不明而由刑法调整，而不是因财产本身的非法性而进入刑法调整的范围。简言之，行为人的罪过是通过其“不能说明财产合法来源”体现出来的。诚如著名刑法学家赵长青教授所指出的那样：“行为人拥有的财产或其支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人不能说明其差额部分财产来源合法，显系非法所得。只不过其取得公私财产的事实不是从正面证明的，而是由其拥有的财产或其支出明显超过其合法收入，差额巨大且本人又不能说明其差额部分财产来源这一客观事实推断出来的。”因此，我们认为本罪的故意应该体现在如下两个方面；一是行为人明知自己不能说明财产来源会对其职务廉洁性造成侵害，另一方面行为人在这一认识因素基础上希望这一结果发生。也可以说，国家工作人员通过“不能说明”这一行为实现其侵犯职务廉洁性的危害结果。那种认为，“这种所谓非法所得由于其内容的模糊，而无法确定该人员是否以犯罪行为侵犯了某种客体，以及侵犯的是何种客体，应属哪一类客体，这样就无法解决其究应归入哪类犯罪的问题”的担心就成为了多余的了。也正是由于这样，本罪才表现出了较大的主观恶性。

二、巨额财产来源不明罪的客观构成要件

本罪在客观构成要件方面也存在较大的争议。目前，关于本罪的客观方面主要有如下几种观点：第一种观点认为，本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大，当被责令说明其来源时，本人不能说明其合法来源。具体地讲，构成本罪客观方面又必须具备两个条件：一是财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大。二是行为人不能说明这些差额巨大的巨额财产的合法来源。第二种观点认为，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产。其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产之行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。并且据此进一步指出，刑法第395条的第一句已表明了本罪的基本要件，认为法条所规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件，从本质上看，这是多余的。从上述观点可以看出，对本罪客观方面争论的焦点就集中在“司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人说明其所拥有的巨额财产的合法来源而行为人却不能说明”这一事实究竟是本罪的客观方面的核心，还是如第二种观点所说的是工作程序，是多余的。就现行刑法明文规定的条文而言，我们认为，第一种观点更为可取。本罪客观方面的核心就在于行为人“不能说明”。但第一种观点也还有待尚进一步完善的地方。

我们认为，将行为人不能说明巨额财产的合法来源作为本罪的客观方面的表现，更符合立法原意，更便于司法机关在实践中对本罪的认定。本罪是我国在当时面对越来越多的国家工作人员成为“暴发户”、其来源不明的财产数额较大而刑法却对此无能为力的情况下设置的。它在刑法中的首要目的和最终目的就是为打击国家工作人员的腐败行为设立最后一道防线。也就是说，只有在司法机关经过大量的调查取证后，仍然难以查清行为人差额巨大的财产所取得的途径和来源时才可以责令行为人说明财产的合法来源。这表现在刑事诉讼上则是举证责任的倒置。因此，这实际上是法律为司法机关在穷尽其他方法调查取证无果而又为了节约司法资源设置的可供选择的“下策”。通过立法背景可以看出，司法机关在没有进行充分的调查取证时不能责令国家工作人员说明其差额巨大的财产的来源。即使在这种情况下司法机关责令国家工作人员说出了这些财产的来源，也不能作为本罪定罪的证据。本罪客观方面的表现“财产或支出明显超过合法收入”中的“财产”是指司法机关认定本罪时行为人的“财产”，而不能包括认定本罪以外的那些行为人所拥有的财产。因为，本罪以外的“财产”要么就是已经被司法机关所证实系其他违法犯罪所得，如贪污、受贿等途径得来的，要么本身就是合法财产。也只有这样才能在司法实践中防止责令说明的滥用，保护行为人的合法权益。正鉴于此，鲜铁可教授才认为在认定本罪的犯罪数额时，应将本罪的犯罪金额与本罪以外犯罪金额以及行为人违纪等非法所得区分开来。因此，通说认为本罪中的“财产”是“行为人实际所拥有的财物”的观点是不恰当的。

国内曾有学者认为，以拒不说明巨额财产的合法来源作为本罪的客观方面的表现不符合立法目的。因为如以拒不说明巨额财产的合法来源作为本罪的客观方面，会造成司法人员发现国家工作人员的财产或者支出超过其合法收入且差额巨大后，往往不是先积极地搜集行为人获取巨额财产之犯罪行为的证据，而是立即责令行为人说明财产的合法来源，一旦拒不说明，就以本罪处罚；同时由于本罪的处罚要比贪污、受贿、走私等犯罪轻得多，除非这些巨额财产真的有合法来源，这样就会使很多本来只要司法机关加以侦查就应以其他犯罪处罚的行为都变成了以本罪处罚。上述观点希望严惩犯罪、维护司法尊严的愿望是良好的，但该学者将本罪客观方面的“不能说明”仅仅理解为“拒不说明”，这是值得商榷的。因为“不能说明”，按照目前通说，既包括拒不说明，也包括不能说明并证明。具体而言包括以下三种情况：第一，行为人能够说明而拒不说明或者百般抵赖、搪塞；第二，行为人确实分辨不出财产的合法来源而无法说明；第三种情况就是行为人虽然交待了财产的来源，但是经司法机关查证，无法证明其说明的内容是真实的。所以将本罪客观构成中的“不能说明”仅仅理解为“拒不说明”是不完整的、在本罪中，行为人最终掌握着主动权，既可以说明，也可以不说明，完全由其自由意志控制。司法机关并无权剥夺行为人的这一辩护权。由此可以看出，该作者认为的行为人“一旦拒不说明，就以本罪处罚的”担心就显得有些多余了。

那是不是就如该作者所言，如果以“不能说明财产合法来源”作为本罪的客观表现就容易造成司法机关消极办案（即等待行为人说明其财产的来源）呢？这的确是一个值得思考的问题。将“不能说明财产合法来源”作为本罪客观方面会导致在刑事诉讼中举证责任倒置。而这样的举证责任分配是否合理便关系到“不能说明财产合法来源”在本罪客观方面中的地位了。有些学者认为举证责任倒置会侵害被告人的合法权利。但笔者认为，对举证责任倒置的利弊不能一概而论，问题的关键还在于我们如何合理分配刑事诉讼中双方举证责任。综观世界各国，不论是大陆法系的国家，还是像英、美这样程序与人权至上的国家均在刑事诉讼程序的一定范围内规定了被告人的部分或者全部的举证责任。如法国刑事诉讼法就规定，如果被告方为了摆脱其责任，接用足以使犯罪实际上不可能存在的事实，对这一事实就应由被告方提出可以证明其存在的证据。英国刑事诉讼法也规定，如果被告方以推翻制定法对某项事实的推定，或拟用法律条文中的但书、例外或豁免，被告方也应负举证责任。因此，我们认为，从我国诉讼模式改革方向和实际情况来看，目前刑法中规定在极少数犯罪中被告方需要对一部分或者全部由其证明更为简便和容易的无罪、罪轻的事实负全部或者部分的举证责任是合理的。诚如有学者指出的那样，这“不仅不会损害对被告人权利保护的力度，而且有利于查清案件事实，有利于提高诉讼效率。”就本罪而言，在被告人被责令承担说明义务前，司法机关已经对“国家工作人员财产或者支出明显超过其收入”这一客观方面的重要事实加以了“排除合理性怀疑”的证实，而只是将这部分差额巨大的财产的合法来源的说明义务（部分举证责任）转移给了被告。另外，从整个国际社会来看，为了更为严厉地打击国家工作人员的贪污贿赂犯罪，许多国家和地区都要求国家工作人员保持收入的透明性，在刑法中或反腐败法律中均规定了对不能说明自己财产差额的合法来源的惩罚。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《反腐败的实际措施》也对这种行为作出了刑罚处罚规定。因此，从国际反腐趋势和我国反腐的实际状况出发，将“不能说明财产合法来源”作为本罪客观方面的核心不仅是合理的而且也是符合国际惯例的。这也就可以免除有学者提出的举证倒置侵犯了被告的合法权利，与国际刑法发展趋势背道而驰的忧虑了。

不过有必要指出的是，本罪是以推定行为人有罪（即推定有罪，但绝不是有罪推走）为出发点的，行为人在刑法这种设置下一旦不能承担自己的部分举证责任即为犯罪。同时也表明行为人的举证责任履行完毕。因此对于被告“不能说明合法来源”的举证责任要严格限制在一定范围内。这一范围就是必须保证被告“不能说明合法来源”的行为只能作为本罪的定罪依据之一，而绝对不能作为其他犯罪的量刑情节。这也是罪刑法定的必然要求。比如在实践中，行为人明知其超过合法收入或支出部分的巨额财产的来源而拒不说明，后司法机关通过其他侦查手段落实了该巨额财产的一部分系以某种非法手段所得（比如受贿），那么在对该部分已查明来源的财产以受贿罪定罪量刑时，行为人先前的“拒不说明”的行为，也就是说行为人拒不履行自己的举证责任的行为，不能作为后罪的“抗拒从严或从重”的情节。如果司法机关突破了这一底线，实际上就会变相地将贪污、受贿等罪的举证责任全部或者部分转嫁给被告人，随意扩大刑法中举证责任倒置的范围。同时，这也不符合刑事诉讼中控告与被告方举证责任的合理分配，容易造成司法机关在实践中利用法律的这一举证配置而在证据方面过分依赖被告人的“说明”，从而侵犯被告人的合法权利。这显然不能为现代法治国家的刑法所取。

三、巨额财产来源不明罪能否成立共同犯罪

共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，有两个要素，一是共同的犯罪行为，二是共同犯罪的意志。本罪作为刑法分则规定的个罪，可以成立共同犯罪。但是，本罪的共同犯罪形式仅存在教唆、帮助行为犯，而不存在实行行为犯。因此，我们在司法实践中认定本罪的共同犯罪时应该特别谨慎。

首先，共同犯罪的故意是指2人以上明知他们共同犯罪的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。“双重认识与双重意志，这是共同犯罪故意不同于单人犯罪故意的特点所在”。就本罪而言，共同犯罪人的双重认识是：一方面，行为人明知国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入这一事实，另一方面明知自己的行为会使国家工作人员实施行为侵害国家工作人员职务廉洁性。行为人的双重意志是：在以上双重故意支配下希望侵害国家工作人员的职务廉洁性。行为人的双重认识和双重意志可以从如下方面去认定：（1）行为人在明知国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入这一事实，并且也明知自己的教唆行为会使国家工作人员侵犯其职务廉洁性的情况下，希望通过自己的教唆行为使国家工作人员在东窗事发后拒不说明财产合法来源。这是教唆的故意。教唆的形式则可以多种多样，如劝说、鼓励、怂恿、授意等等。实践中甚至存在懂得法律知识的人教唆国家工作人员以拒不说明巨额财产来源的方式来逃避法律的打击。这种行为的社会危害性并不亚于国家工作人员的实行行为。（2）行为人在明知国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入这一事实并且也知道自己的帮助行为会使国家工作人员侵犯其职务廉洁性而希望帮助国家工作人员侵犯其职务廉洁性。这多存在于与国家工作人员长期处在一起的家族成员中。比方说家族成员明知国家工作人员的巨额财产不明来源而帮助国家工作人员转移、藏匿该财产，从而使司法机关无法查清其来源。

第二，本罪共同犯罪行为。犯罪行为不是单独犯罪行为的简单相加，而是2人以上的犯罪行为在犯罪故意基础上的有机结合。就本罪而言，共同犯罪人在前述故意支配下实施教唆、帮助行为（实行行为由刑法分则加以规定，其他共犯人不能实施实行行为）并与国家工作人员的实行行为一起有机结合起来，表现出严重的社会危害性。这也正是本罪中的共同犯罪人承担刑事责任的客观依据。比如实践中，家庭成员帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明巨额财产从而造成“来源不明”的假象；国家工作人员也拒不说明或虽然说明了但无法查清其来源，这样家族成员构成了本罪的帮助犯。目前我国申报制度尚不健全，末要求国家工作人员的家庭成员申报财产，这无疑为公私财产被查相侵吞提供了法律上的漏洞。因此，将这些行为作为本罪共犯加以打击，无论是法理上还是从实践中都是很有必要的。

在司法实践中还要将本罪与包庇罪区分开来。刑法第310条第2款规定，犯本罪（即包庇罪——笔者加），如果事前通谋的，应以被窝藏、包庇的犯罪分子所犯之罪的共犯论处。如上文所述，由于本罪的共犯的构成在主观方面必须是事前明知的行为即事前通谋的行为，因此一旦成立本罪的共犯就不再可能构成包庇罪或者窝藏罪。如果在并不明知国家工作人员财产来源的情况下，行为人帮助国家工作人员转移、藏匿其财产的行为或者向司法机关作虚假证明、隐匿国家工作人员犯本罪的有关证据，企图使被告人逃避法律追究等行为都不能作为本罪的共同犯罪处理，而只能以窝藏罪或包庇罪单独定罪量刑。

四、巨额财产来源不明罪能否成立自首

作为量刑情节的自首能否在本罪中成立也是司法实践中一个不可小视的问题。我们认为，本罪能成立自首，但只能成立特殊自首。

就本罪而言，如前文所述，本罪客观方面的核心就是行为人在被司法机关责令说明其超过合法收入或支出的巨额财产的来源时不能说明其合法来源。要构成本罪，这一客观要件不能少。而当行为人被司法机关立案追查以前，他并未构成犯罪，根本谈不上自首；而在司法机关立案后责令其说明来源时，分为两种情况：一是如果行为人说明了其财产的合法来源则不构成犯罪，二是如果行为人不能说明则构成了本罪。这时行为人已经不可能成立自首了。因此，本罪没有存在一般自首的空间。我们也不主张在责令说明主体不甚明了的情况下认为“双规’潮间行为人交待财产所在地等诸如此类的问题时，行为人的这些行为以本罪的自首论。因为这些方面的内容并不能成为本罪客观方面的要件。在行为人交待财产的合法来源以前，司法机关（而不是其他机关）对行为人的“财产或者支出明显超过合法收入”这一客观方面的重要事实的证明必须达到“排除合理怀疑”。在这种情况下，司法机关理所当然知道行为人差额巨大的财产所在地，否则怎么得出财产的“差额巨大”呢？有学者认为本罪存在一般自首，并应满足如下两个条件：（1）自动投案，指本罪的行为人自动向公安司法机关或者有关负责人投案；（2）如实交待自己的罪行，指本罪行为人如实交待自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其所在地。这样实际上会出现一个不可克服的矛盾：一方面，国家工作人员存在财产或者支出明显超过其合法收入的客观事实，但仅仅只有此一项并不足以构成本罪；另一方面，在行为人并未构成犯罪的情况下却要求国家工作人员去自首，告知其财产所在地或不能说明合法来源的巨额财产等，这无异于让一个违纪或者说根本不违法的人去自首。这显然是极其荒唐的。

虽然本罪不能成立一般自首，但特殊自首是能够成立的。本罪的特殊自首分为以下两种类型：第一，因本罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿等其他事实的，如前文所述，对其构成的贪污、受贿等罪的以自首论；第二，因本罪以外的贪污贿赂罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的来源不明的巨额财产时，对其构成本罪以自首论

【作者介绍】西南师范大学经济政法学院；西南师范大学经济政法学院

注释与参考文献

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原标题：巨额财产来源不明罪疑点探微

作者：雷雪梅 陈世伟

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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