在我国刑法学界，对巨额财产来源不明罪自首的认定有两种截然相反的观点：
一是肯定说。该观点认为，巨额财产来源不明罪存在自首的情形。由于巨额财产来源不明案是一种特殊形式的案件，因而对行为人自首的认定亦具有特殊性。即巨额财产来源不明罪本身不存在自首，但是巨额财产来源不明案行为人可以因交代获取巨额财产的犯罪情况而成立自首。具体地说：巨额财产来源不明案行为人自首的认定，应以其获取巨额财产的行为构成犯罪为前提。行为人不论是在被认定为巨额财产来源不明罪前或者是在服刑期间，甚至在刑满释放后交代了巨额财产的犯罪来源，都应认定为自首，并依法予以从轻、减轻处罚或免除处罚。
二是否定说。该观点否认巨额财产来源不明罪存在自首的情形。因为巨额财产来源不明罪是一种特殊的犯罪，只有不作为才能构成，即拒不说明其巨额财产的合法来源。而犯罪的不作为必须以负有某种特定的义务为前提，只有在负有特定义务又不履行该义务时，才有可能构成犯罪。该罪的不作为也必须以负有特定的义务为前提，这个特定的义务就是行为人必须说明其巨额财产的真实来源。当行为人受到司法机关的责令时，他就负有了必须说明其巨额财产的真实来源的特定义务，此时他已被视为犯罪嫌疑人了，这表明他的行为已经不构成一般自首了。其次，在他负有必须说明义务的情况之下，如果他不如实加以说明，那他的“不说明”即不作为本身就构成了犯罪，如果他在受到责令时，如实说明了其巨额财产来源合法，不构成犯罪，那也就无所谓自首了；如果来源于贪污、受贿，那么也属于司法机关已掌握的罪行，不成立自首。
在巨额财产来源不明罪能否存在自首问题上，笔者认为，根据刑法总则规范适用于所有刑法分则情形的原理，巨额财产来源不明罪应该存在自首；但是，由于巨额财产来源不明罪本身的特殊性，其自首存在的条件也具有某些特殊性，因而可以将巨额财产来源不明罪作为一种存在自首的特殊情况看待。理由主要在于，刑法总则关于自首的规定原则上适用于巨额财产来源不明罪。
刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚及其运用的一般原则规定。其他法律，主要指刑法颁行后由全国人人常委会通过的有关犯罪和刑事责任的决定、规定、修正案等以及在非刑事法律中包含的刑事条款，这些其他法律在规定犯罪与刑罚时，应该以刑法总则为依据，不得违背刑法总则规定的一般原则。适用“其他法律”定罪量刑时必须结合刑法总则的规定，但是其他法律有特别规定的除外。这一“但是”体现了特别法优于普通法的原则。分则性规范有特别规定的，当然也要适用特别规定。除此以外，只要没有特别规定的，都应适用刑法总则的有关规定。由于刑法第三百九十五条没有特别规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，因而原则上刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人。
刑法第六十七条规定了两种自首，即一般自首和“以自首论”的特别自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。不论是一般自首还是特别自首，都有可能存在于巨额财产来源不明罪的行为人中。
刑法第六十七条第一款的一般自首两个成立条件是总则性规定，适用于包括巨额财产来源不明罪在内的刑法分则中的所有罪名。因此，巨额财产来源不明罪的一般自首成立条件也必须是自动投案与如实供述自己的罪行两个条件。其中，“自动投案”条件比较容易认定，而“如实供述自己的罪行”条件则难以认定。
笔者认为，在巨额财产来源不明罪中，“如实供述自己的罪行”应当有其例外情形，即当行为人虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源，但只要在投案之后讲明自己有来源不明的巨额财产的，就应当认定为“如实供述自己的罪行”。因为在巨额财产来源不明罪中，如果要求行为人只有供述出巨额财产的真实来源才算是“如实供述自己的罪行”，则会导致从根本上否定巨额财产来源不明罪存在自首的情形。原因在于，假如行为人说出了巨额财产的真实来源，则巨额财产来源不明罪就不能成立，从而自首也就失去了存在的条件。
（1）自动投案之后，虽如实供述自己只有数额巨大的巨额财产，但却不能说明其巨额财产合法来源，在能够成立巨额财产来源不明罪的前提下，可将投案后所述罪行视为自首的表现。
（2）自动投案之后，如实供述出自己所具有的巨额财产的一部分属于贪污、受贿等犯罪所得，对另一部分巨额财产不能说明其合法来源而构成巨额财产来源不明罪的情形，可将所述罪行视为自首的表现。
有学者认为，苦行为人说明了是“以犯罪手段取得巨额财产的，如贪污、受贿、诈骗等，应根据刑法和全国人大常委会有关决定的规定，构成何罪，按何罪定性。但是，行为人‘如实说明’的行为应视为自首，对其可依法从轻、减轻或免除处罚。”笔者显然赞同该种情形也属于自首，但应该明确的是，这是所构成的贪污、受贿、诈骗等罪的自首，却非巨额财产来源不明罪的自首。
具备刑法第六十七条第二款规定的特别自首条件有二，其一，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，其二，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。其中，主体条件的认定比较容易，而对“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的条件如何认定则存在异议。
根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行或与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，方以自首论；如属同种罪行的，只“可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”，但却不属于“以自首论”的自首。
笔者认为，将刑法第六十七条第二款中“其他罪行”解释为不同种罪行，不仅有违立法原意，而且也不利于鼓励犯罪分子在被采取强制措施后如实供述同种罪行，悔过自新。以笔者之见，依据刑法第六十七条第二款规定的立法精神，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，不论是异种罪行还是同种罪行，均应以自首论，即成立特别自首。
（1）因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关尚未掌握的另外部分巨额财产来源不明罪行，即应以自首论。
（2）因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿、挪用公款等罪行的，应以自首论。
（3）因贪污、受贿、挪用公款等犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚未掌握的巨额财产来源不明罪行的，应以自首论。
（一）在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”能否认定为自首
关于在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”，能否认定为巨额财产来源不明罪的自首，在刑法学界有两种不同观点：
一种观点认为只要行为人在此期间主动交代自己巨额财产来源不明的犯罪事实，就应当作为自首对待。
另一种观点认为应该分具体情况分别对待。根据刑法及有关司法解释的规定，行为人罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动、如实交代自己罪行的，应当视为主动交代犯罪事实，此时可以构成自首。“形迹可疑”是指有关组织不掌握行为人的犯罪证据，仅仅对其有所怀疑而已。也就是说，如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索性质不同，属于主动交代犯罪事实，可以构成自首；相反，如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索相同，就不属于主动交代犯罪事实，也就不能构成自首。
（二）在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”可按特别自首处理
在以上巨额财产来源不明罪自首认定的两种观点中，笔者基本赞同第一种观点。第二种观点事实上是将“主动交代犯罪事实”这种自首的实质条件区别对待，这不利于行为人积极自首，因而该观点不足取。以笔者所见，在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”，可以按照刑法第六十七条第二款规定的特别自首认定，但应具备“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的实质条件。具体而言：
1．虽然“在纪检、监察机关调查期间的行为人”不能等同于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，但是，行为人“在纪检、监察机关调查期间”也受到种种限制，至少在未说清问题而被解除怀疑之前，不能像在正常期间那样工作和生活。鉴此，可以将“在纪检、监察机关调查期间的行为人”视为一类特殊情形的人员，与“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”适用相同的法条规定。
2．“在纪检、监察机关调查期间的行为人”，只要“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，无论所交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索性质是否相同，都应以刑法第六十七条第二款规定的特别自首认定处理。
如果赞同“行为人交代的‘来源不明的巨额财产’与纪检、监察部门掌握的线索相同，就不属于主动交代犯罪事实，也就不能构成自首”，这对在纪检、监察机关调查期间供述了“线索相同”而数额更大的“来源不明的巨额财产”的行为人显然不够公平，也不符合鼓励犯罪人自首的立法本意。
【作者介绍】北京化工大学文法学院副教授、法学博士
注释与参考文献
钱大群，孙国祥．职务犯罪研究[M]．南京大学出版社，1996．242－244．
刘凌海，司明灯．我国刑法中自首制度司法适用若干问题研究[J]．刑事司法指南[C]．2002．（1）．
钱大群，孙国祥．职务犯罪研究[M]．南京大学出版社，1996．238．
鲜铁可．巨额财产来源不明罪的司法认定[J]．检察日报，2001．9．20．
作者：孟庆华
来源：法律教育网
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