自改革开放以来，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的“暴发户”，他们或者拥有来源不明财产；或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人又不能说明财产的合法来源，这显然是来自非法途径。由于很难查清具体犯罪事实，无法以贪污、受贿、走私等罪定性量刑，使具有此类危害性的人逍遥法外，为了严厉打击国家工作人员中不择手段、以权谋私、腐败堕落的“暴发户”，肃贪倡廉，保证国家机关的威信及国家工作人员的廉洁性，有必要以相应的刑法预防和打击此类危害行为。而且，在现实生活中，拥有来源不明巨额财产的行为人越来越多、拥有人之职位越来越高、犯罪标的额越来越大、共同犯罪也开始出现。但该罪自设置以来，就一直在刑法学界非议颇多，涉及的内容包括立法价值、罪名、主体、客体、客观要件、主观要件、证明责任、数额标准、有罪推定等诸多问题，甚至有些学者还提出应该废除此种犯罪。从多年来的司法实践看，人民法院办理的巨额财产来源不明罪案件屈指可数，且从来没有人被单独以本罪定性量刑而惩处。究其原因，一方面是司法人员对本罪的理解尚有诸多差异；另一方面是当前司法实践中还面临相当多的问题，如立案侦查难、调查取证难、认定犯罪准、依法处理难等，致使本罪在实践中不能及时适用。许多该以此罪处理的案件无法适用、许多该严厉制裁的行为最终都大事化小、小事化了，与“罪刑责相适应原则”严重相违背。鉴于此，笔者就本罪主体展开论述，以期求专家学者的广泛注意，对本罪有一个科学、系统的认识，使此法律规定能更好地付诸司法实践，促进肃贪倡廉工作的顺利展开。

犯罪主体，是指实施刑法所禁止的危害社会行为并且依法应当负刑事责任的人。我国现行刑法将巨额财产来源不明罪与受贿罪规定了的相同的主体范围，即国家工作人员。依据刑法第九十三条及有关司法解释，本罪主体是扩大解释的国家工作人员，包括：（1）国家机关中从事公务的人员。指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。对第4种人的范围，司法部门未作解释，理论界有学者认为：主要是指村民委员会和居民委员会中依法从事公务的人。解释中的第一类人是“真正的国家工作人员”，而后三类人只是“准国家工作人员”，这就从事实上给国家工作人员的范围的不同理解，留下了伏笔；而且，从这一法律解释来看，可以得出的结论为：一是本罪的主体是特殊主体，是身份犯罪，只有具备国家工作人员身份的人才符合本罪的主体要求；二是按法律规定，本罪主体只能是个人，单位不能成为本罪主体。因而，无论在理论界，还是在司法实践中，关于巨额财产来源不明罪之身份问题、离退休人员问题、共犯问题、单位犯罪问题还是有一定的争议的，下文将围绕这几个方面的问题，展开论述。

一、巨额财产来源不明罪的主体身份

本罪的主体是特殊身份的自然人，即国家工作人员是本罪的主体，只要其拥有来源不明的巨额财产，且不能说明其合法来源的，就要承担此罪名，关于这一点，刑法学界没有争议。既然是国家工作人员，按相关法律的规定，他们自然是具备完全刑事能力的人，这些内容在我国《劳动法》、《法官法》、《检察官法》、《公务员暂行条例》等法律规范中都有所体现。如《劳动法》中对一般劳动者的年龄要求为16周岁以上；《法官法》、《检察官法》对其工作人员提出了更高的要求：年满23周岁且身体健康。而且从常识我们也可以知道，作为国家工作人员，必须具备正常的认识能力与认识水平，因而，只要具备国家工作人员的身份，就理应具备完全刑事行为能力，一旦其触犯刑法第九十三条的规定，又没有其他免责事由，就应该承担相应的法律责任。

离、退休人员能否构成本罪主体，也是主体部分应该考虑的问题，因为在职与否决定了主体条件是否符合要求。有人认为，本罪主体还应包括离休、退休的原国家工作人员，只要查明他们所拥有的财产是在担任公职期间取得的，本人现在不能说明来源，即可定罪处罚；但也有学者认为，本罪的主体，是有法定身份的特殊主体，主体的外延不宜扩大，只能明确地限定于在职的国家工作人员。而现实生活中，可能发生这种情况，一些国家工作人员在职（位）时，或是因为权高位重他人不敢检举揭发其财产状况；或是因为在职期间行为隐蔽、严密，未被人们发现；更有甚者，当人民检察院、人民法院、纪律监察机关及其工作人员试图调查了解其财产状况时，他们不正当地运用手中的国家权力，人为地干扰司法活动正常进行，使得违法犯罪行为无法查处，更谈不上有效地制裁。而在其离职。退休以后，有关事实逐步显示其财产来源可能不明，数额明显巨大的情况，按照正常逻辑，离休后本没有职务之便，仅仅以其离退休工资，不可能有非法财产来源之可能性，其他收入又不足以支持现有财产巨额状态。鉴于此，笔者赞同第二种观点，认为对拥有来源不明的巨额财产，且不能说明合法来源的离、退休人员理应以巨额财产来源不明罪立案侦查，若不能查明其有贿赂、贪污等犯罪事实之有效证据，依然应以巨额财产来源不明罪定罪量刑。因为此种情况完全符合本罪的构成要件。但离休人员以巨额财产来源不明罪定罪处罚，就必然考虑到追诉时效，笔者认为：国家工作人员退休时，有审计机关的介入，在此时，没能查明违法犯罪现象，那么自离职退休之日起，在巨额财产来源不明罪的法定刑内进行追诉，是完全符合法理论的，即行为人离职、退休之日起5年为追诉期限。

但即使在职国家工作人员的范围，目前理论界依然有争议，代表性的观点主要有以下几种：一是认为本罪的主体是具有法定身份的特殊主体，主体应该限定于在职的国家公务员、司法人员和部队官兵；二是认为本罪的主体是特殊身份的国家工作人员，即刑法第九十三条第一款规定的国家工作人员，即真正的国家工作人员；三是认为本罪的主体是特殊主体，即刑法第九十三条界定的四类国家工作人员；四是认为本罪主体除了刑法第九十三条规定的范围外，还应该包括受委托从事公务的人。即本罪的主体为所有国家公务人员。笔者认为本罪主体的范围界定应该从宽解释，包括在职及离、退休的所有从事公务的人员。因为论证违法行为是否应该犯罪化，这不仅要看其有无必要性，而且要看其有无现实性。将某一违法行为犯罪化了，但在实践中却无法将之贯彻实施，那样的立法是不科学的。有无现实性，这主要是受诉讼中刑事证明的限制。巨额财产来源不明罪惩罚的是持有明显超过合法收入、来源不明的巨额财产之行为，其最关键的问题是行为人合法收入的计算问题。一般公民的财产或支出明显超过合法收入的，显然也可能是非法所得，理论上也应该将之以本罪处罚。但是，一般公民的财产来源比较复杂，它不像国家工作人员的财产来源那样比较固定，要调查取证确定其合法性收入甚至于收入来源都是很困难的，而且，一般人员不具备国家工作人员的身份，即使拥有来源不明的巨额财产，也不会对国家机关的正常工作秩序造成任何不良影响。因此，避免冤枉无辜，不宜将一般公民也划入本罪的主体之中。但四种观点界定相对过窄。因离退休国家工作人员上文已有论述，此处不再赘述，本罪的主体不应限于刑法第九十三条第一款规定的国家工作人员，还应对它进行扩大解释，即除刑法第九十三条规定的范围外，还应包括受委托从事公务的人员。简言之，本罪的主体应为所有从事过或从事着国家公务的人员。这是因为：（1）有必要性。随着科技的发展，经济犯罪的手段也越来越狡猾和具有隐蔽性，司法机关往往只能查清行为人持有的财产不是合法收入，却无法查清其具体的违法犯罪行为。凭常理来说，超过合法收入的巨额财产，本人又拒不说明其合法来源的，它只能是通过违法犯罪所得，如不是调查取证困难，所有持有不合法收人的巨额财产的人都会受到处罚。受委托从事公务的人员和国家工作人员一样，且不说他敛财的违法犯罪行为一定侵害了公私财产所有权，就是持有来源不明的巨额财产这一行为也同样严重地损害了国家公务人员的廉洁性。如不将这些人也绳之以法，就会促使他们采取更具隐蔽性的手段进行犯罪，因为这等于给他们一个信号：只要你获取巨额财产的犯罪行为不被发现，你就可以放心大胆地去犯罪，这和保证公务人员廉洁性的立法目的是不相符合的。（2）有可能性。受委托从事公务的人员和国家工作人员一样，其财产来源一般也是来源于比较固定的工资收入，这些工资收入也都在有关单位有所记载，司法机关在确定其合法收入时，比较容易取证。而且，他们既然受托从事公务，享有一定的权力，国家也就赋予其较一般公民更多的义务，他们有义务协助司法机关查明其合法收入的情况。当他们持有来源不明的巨额财产时，司法机关完全有权力确定其收入合法与否，然后决定是否将他们以本罪处罚。鉴于此，笔者认为对本罪的自然人应该限定在扩大解释的国家工作人员之内，因为这一范围内所有人都存在着行使公务的可能性，同时也是符合我国法律的相关规定的。

二、关于共同犯罪问题

共同犯罪是指两人以上共同敌意犯罪。国家工作人员之间拥有来源不明的巨额财产，他们是否必然成立共同犯罪；以及国家工作人员与他人共同拥有来源不明的巨额财产而又无法说明其合法来源，他人能否以共犯论处，这些问题在刑事立法中都没有明文规定，也没有相关的司法解释予以界定。巨额财产来源不明罪的主体必须具备国家工作人员的特殊身份，但不是真正身份犯，具有刑事责任能力的自然人能够成为本罪的共犯，在理论界和实践中没有争议，然而国家工作人员与非国家工作人员、国家工作人员之间什么什情况下成立共犯，共犯成立后的责任如何分担等等问题相当复杂，这才是实践中困扰司法人员的症结所在。行为人共同拥有来源不明的财产时，情况相当复杂，既可能是一般同事之间拥有，又可能是夫妻、其他家人之间共同拥有。而且往往以家庭成员之间拥有来源不明的巨额财产居多，且即使是家庭成员共有来源不明的巨额财产的情况中，往往以夫妻共同拥有的情况较多，而且，即使是夫妻之间，也往往因为双方地位的不同，身份的差异，因而在共同犯罪的成立与否，成立共犯之后各犯罪人在共同犯罪中所起的作用皆有差异，因篇幅所限，笔者仅仅就夫妻间共同拥有来源不明的巨额财产作具体分析。

成立共同犯罪的一个首要条件是“共同故意”，即行为人之间对拥有来源不明的巨额财产在主观上是明知，且希望拥有这一巨额财产。在实际拥有过程中，共同拥有人的主观方面依然有所区别的，在客观方面也有所体现。鉴于此，必须先对共同故意的情况作一个界定，在下列情况下，可以推出行为人之间的主观心态是一致的，即存在共同故意：意味着无身份与有身份者共同受贿不能构成共同犯罪。对于无特殊身份之家属参与受贿的，当其行为对国家工作人员产生积极作用时，则可以共同犯罪论处：（1）一方积极鼓动、怂恿、唆使甚至逼迫国家工作人收受财物，事发后拒不说明财产真实来源的；（2）一方与国家工作人员共同策划、积极配合，为实现收受财产创造条件；（3）一方先收受或索要财物后，再要求或逼迫国家工作人员为他人谋取利益的；（4）一方事前参与收受财物，事后积极窝藏、转移赃物，情节严重，妨碍侦查活动的。

笔者认为：现实生活中，夫妻共同拥有来源不明的巨额财产现象肯定存在，且在双方都是国家工作人员的时候，往往是位轻者或权低者帮助配偶，而在仅仅有一方是国家工作人员的时候，国家工作人员一方与非国家工作人员在犯罪的有地位与肯定也有所区别，因而绝对不能简单地全部认定为共同犯罪。若不能明确地认识，并对此作出合理的规定，极有可能导致规避法律的现象出现。根据具体情况的不同，作以下几种分类：

1．夫妻双方拥有来源不明的巨额财产，且双方都是国家工作人员的情况下，但双方权力有高低之分，工作职位有轻重之别，若位重者或权高之人对配偶一方拥有来源不明的财产明知或者应知，或者所有财产的来源皆为配偶的唆使、强迫、指使等等情况之下所取得的，虽然说在共同犯罪中的地位有所差别。但双方的共同故意较明显，是共同故意犯罪。在这一共同犯罪中，一般来说，权力低的人是从犯，而位重者为主犯。

2．夫妻双方拥有来源不明的巨额财产，且双方都是国家工作人员，但一方对另一方财产拥有毫不知情，只是一方借助另一方的地位与权势，大肆收受钱财，则只能对实施收受行为的一方以巨额财产来源不明罪论处，而不成立共犯。

3．夫妻双方拥有来源不明的巨额财产，但仅有一方是国家工作人员，若双方有共同的贪财图利行为，或者是非国家工作人员对国家工作人员一方实行教唆、指使贪污受贿或是事后帮助隐匿、毁灭证据等情况下，理应以共同犯罪处罚。

4．夫妻双方拥有来源不明的巨额财产，但仅有一方是国家工作人员，且国家工作人员对夫妻双方的财产多少根本不知情，因国家工作人员一方客观上没实施贪贿行为，主观上也没有贪利的故意，因而不构成巨额财产来源不明罪；而非国家工作人员一方因为主体身份的欠缺，不能成为本罪的主体，只是利用配偶的国家工作人员的身份，实施的诈骗行为，成立诈骗罪。

三、关于单位能否成为本罪犯罪主体

我国刑法第三十条规定：单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为。巨额财产来源不明罪在立法上没有被在单位犯罪之列，且本罪法条中明文规定出来的犯罪主体是国家工作人员。但现实生活中有些单位确实拥有“来源不明的巨额财产”。无论这笔财产是偷税漏税所得，还是受贿、走私等相关行为所得，总之这笔财产在单位的财务报表中没有显示或没有客观地显示出来。因为没有相关的法律界定，该行为得不到应有的处罚，它的后果是：第一，给国家工作人员转移巨额非法财产留了一条后路；第二，助长了单位走私、偷税、受贿等犯罪气焰。但即便如此，笔者仍不赞同单位能成为本罪主体的观点。因为：首先是没有法律上的依据，违反了罪刑法定原则。在新刑法中明文规定出来，犯罪主体只能是国家工作人员，这也就明示了单位不能成为本罪主体。其次为巨额财产来源不明罪是一种贪利型犯罪，最终这笔财产是由相关人员个人受益，责任归属单位没有必要，而且，所有来源不明的财产，最终的受益人无可争议的都是自然人，若责任归属于单位，放纵了行为人。再次，在司法活动中，单位财产来源不明，因为涉案人员较多，只要采取有效措施，积极寻找有关证据，案情自然会水落石出，不应出现“财产来源不明的情况”。当然，为防止此类现象出现，必须完善相应的法律法规，同时，也必须健全单位内的财务制度。

相信随着有关巨额财产来源不明罪的理论研究的不断深入、立法活动的进一步严谨以及司法力度的加大，国家工作人员贪利性犯罪必将得到有效扼制，从而进一步廉洁国家工作人员队伍。

【作者介绍】广东省公安司法管理干部学院法律系助教，主要从事法学基础理论研究。

注释与参考文献

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原标题：巨额财产来源不明罪主体问题研究

作者：吴贤生

来源：法律信息网

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