巨额财产来源不明罪是随着公务员制度的逐步完备，适应现代反贪污贿赂的需要而设立的。该罪名的设立使得司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃脱法网，是惩治腐败犯罪的锐利武器。在设立巨额财产来源不明罪之前，司法机关都是按照顺向思维逻辑，通过艰难的调查取证来查明行为人贪污受贿的犯罪事实，但是难度非常大，一是因为政府官员手中握有各种权力，又有很高的社会地位和根深蒂固的关系网；另一方面贪污贿赂犯罪的手段越来越隐蔽狡猾。鉴于上述情况，一些国家的司法机关开始探索按照逆向思维逻辑，将举证责任转移给被告人承担，司法机关只要证明行为人拥有来源不明的巨额财产即可。1916年，英国的《防止腐败法》规定了“推定贿赂”，即在贿赂案件中如已证明一方行贿或受贿，只要另一方是其利害关系人且不能提出反证，就可推定其行贿或受贿行为。这比传统的贪污贿赂犯罪的认证方式前进了一大步，但还有局限性。1947年，印度和巴基斯坦在其各自的《防止腐败法》中规定“公务员拥有不能满意解释其来源的与其公开收入不相符合的财物，构成刑事不良罪”。到了七十年代约有印度、巴基斯坦、英国、新加坡、香港等十个国家和地区在法律上规定国家公务员拥有来源不明的巨额财产构成犯罪，以此作为治贪的猛药。特别是香港、新加坡等国家和地区运用这一法律武器，辅以强有力的反贪机构，在惩治官员腐败，保持政府清正廉洁方面取得了良好的效果。

在我国，1979年刑法中没有规定巨额财产来源不明罪。但随着改革开放进一步深入和扩大，在经济得到迅速发展的同时，国家工作人员的贪污受贿现象也蔓延开来。国家工作人员腐败的一个重要表现就是出现了一些财产来源不明的“暴发户”，而查证这些来源不明的巨额财产又非常困难，广大人民群众强烈不满，但刑法中又没有相应的法条可以惩治持有巨额来源不明财产的行为。1988年，全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》，第十一条首次作出了巨额来源不明罪的规定，并规定了相应的法定刑。1989年山西晋城矿务局机电处配件科副科长延富被法院以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑4年。这表明：我国的刑事立法和司法实践正式确立并贯彻了在特定情况下举证责任倒置的原则。即刑事被告人在一定条件下，要进行无罪辩护，承担举证责任，证明自己无罪。1997年新刑法第三百九十五条吸收了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第十一条的规定，并作出了相应的修改。

刑法规定巨额财产来源不明罪，在个别罪名上适用举证责任倒置，其根本动机在于完善实体法上特别的犯罪构成要件，是一种诉讼资源的合理分配方法，可以提高实体构成要件或诉讼事实的证明效率，具有特别制裁的职能。对刑事被告人附加举证责任本身就是一种制裁，对于打击国家公务人员的贪污贿赂犯罪，提高诉讼效率，减轻控方的举证责任，其意义和效果是显而易见的。然而，时至今日，对巨额财产来源不明罪的立法价值和利弊权衡，愈来愈引起学界的反思。

第一，存在强迫自证其罪和有罪推定之嫌。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。任何人不能被强迫证明自己有罪，也不可以被强迫证明自己无罪。但是，行为人有权为自己辩护，有权证明自己无罪。因此，说明巨额财产来源的合法性是行为人的辩护权利，不是义务。权利可以不行使，不能因为行为人不行使权利，就推定其巨额财产来源不明罪成立。另外，刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这一规定是吸收了国际上通行的无罪推定原则的合理部分，有学者称之为“罪从判定”，其主要意义在于确立了定罪权应由人民法院统一行使的原则。巨额财产来源不明罪的犯罪构成设计却决定了行为人在法院作出判决之前是有罪的，整个刑事诉讼活动是一个证明无罪的过程，显然，这一制度设计不仅与刑事诉讼法的基本原则背道而驰，也有悖于《世界人权宣言》的规定。《世界人权宣言》第十一条规定：凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪之前，有权被视为无罪。如果说为了惩治日益严重的贪污贿赂犯罪，可随意的在立法上突破那些基本原则，那么，同样为了其它特定目的，任何一项原则都有理由规定一些例外，只要有这种需要和冲动。刑事诉讼基本原则会受到挑战。

第二，巨额财产来源不明罪的举证责任倒置，可使行为人轻而易举地逃避刑事制裁或避重就轻。按照法律规定，贪污罪、贿赂罪的最低追诉标准为五千元人民币，巨额财产来源不明罪的最低追诉标准是30万元人民币。理论上假设，司法机关已查明某公务员有超过其合法收入的财产29万元，其中，司法机关只能确证4000元的贪污受贿事实，其余28．6万元无法查明其来龙去脉，那么，只要该行为人拒绝说明，保持沉默，不履行举证义务，刑法就对他无可奈何。另外，根据刑法第三百八十三条规定，犯贪污罪，根据情节轻重，分别依照下列规定处理：（1）个人贪污在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。受贿罪的处刑标准是一样的。但是，刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪，法定最高刑为5年有期徒刑，最低追诉标准是30万元。据报道，安徽省阜阳市原市长肖作新夫妇有1300万元不能说明合法来源的财产，假如司法机关只能查明8万元的贪污受贿事实，对肖作新夫妇数罪并罚，最高刑是无期徒刑；假如司法机关只查明1300万元的巨额财产，肖作新夫妇拒绝说明其来源，那么，法院最多只能判其5年有期徒刑。如此一来，不履行举证义务，岂不划算？说明来说明去，万一不能自圆其说，让司法机关获得线索，反而吃亏。前面提到的山西晋城矿务局机电处配件科副科长延富，检察机关查明来源不明财产有6万3千元，被法院以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑4年。如果被告如实供述贪污受贿行为，按照现在的标准，最低也得判处5年有期徒刑，更不用说按照当时的追诉标准，恐怕死刑都是可能的。同时，该罪名也为办案人员办关系案、人情案，提供了法律依据，可以保住不少贪官污吏的脑袋。事实上，行为人掩盖巨额财产的真实来源，动机无非是两种情况：一是逃避更重的惩罚。因为其巨额财产是通过其他犯罪行为所得，说明了真实来源会受到更重的处罚。这是绝大多数巨额财产来源不明罪的犯罪人的动机。二是出于隐私，这是极少见的。

第三，利用巨额财产来源不明罪的举证责任倒置还可以达到包庇共犯或包庇其他犯罪分子的目的。假如丈夫是国家公务人员，妻子为普通工人，妻子在丈夫不在家时代丈夫收受了巨额贿赂，如果司法机关不能查明其他事实的话，丈夫拒不说明财产来源，或者不能说明，妻子又否认知情，那就只能对丈夫处以巨额财产来源不明罪，妻子可以逃脱法网。又如，夫妇都是国家公务员，他们分别在自己的岗位上贪污受贿，其中只有一人案发，只要案发人故意让司法机关查获所有的财产，又不说明来源，即可按照巨额财产来源不明罪处罚，没发案的人就可能逃脱法网。再如，夫妇中一人贪污受贿巨额财产来源不明，另一人销售假冒伪劣产品，两人的财产为共同共有，如果巨额财产来源不明案发，而销售假冒伪劣产品没有害发的情况下，家中全部财产被查获，只要行为人不履行举证义务，销售假冒伪劣产品的行为就可能被掩盖；假如，以后生产销售假冒伪劣产品行为被发现，再对该行为的结果进行追究的话，会有重复评价的危险。在2003年的全国人大会议召开期间，有人大代表在审议两院报告时提出修改巨额财产来源不明罪，以更利于打击腐败。他指出，当前有相当多的腐败分子不约而同地得了“健忘症，对贪污受贿的不义之财想不起来、说不明白，最终戴上一顶”巨额财产来源不明”的罪名。这个罪名好像一个“口袋”，将腐败所得分出一块装起来，甚至远远超过其他犯罪所得，使得其他犯罪的量刑相应减轻，甚至被规避。《人大研究》2003年第3期上有文提出取消巨额财产来源不明罪，也有一定的见地。

第四，不利于调动司法机关和办案人员调查取证的积极性。揭露和证明犯罪是司法机关的职责，查证行为人巨额财产来源的合法或非法，本来是司法机关的义务，现在通过立法转移给了犯罪嫌疑人。举证责任的倒置产生了这样的危险：反正举证责任依法由犯罪嫌疑人承担，如果嫌疑人说了，司法机关可能得到更多的证据，如果不说，也可以办一个巨额财产来源不明罪，出于多种原因，有的办案人员不去积极地调查取证，司法实践中，这样的实例并不少见。

第五，巨额财产来源不明罪举证责任倒置，有可能被别有用心的人用来栽赃、报复陷害政府公务人员。假如，一些别有用心的人想打击报复或陷害某公务人员或领导人，按照目前的银行运行规则，只要想法设法得到他的身份证或得到他的信用卡号或存折号，在他账号里存一笔巨款，然后举报，让被害人来说明其合法来源，那受害人如何说得清楚巨款来源？不能说明其来源，就要按照巨额财产来源不明罪处罚，岂不冤枉好人，正中别有用心者下怀？尽管笔者没有检索到这样的案例，但理论上是成立的，技术操作上也是可行的。

综上所述，巨额财产来源不明罪的尴尬处境已越来越引起理论界的重视，该罪名的立法价值和合理性正受到来自司法理论和实践的挑战，对它的修正方案，理论界目前主要有两种观点：一是提高巨额财产来源不明罪的法定刑，使它的法定刑和贪污受贿等罪名的法定刑相协调；二是取消巨额财产来源不明罪。如何修正该罪名的尴尬是一个涉及面很大的问题，有待司法理论界和实务界的进一步探讨。

【作者介绍】浙江公安高等专科学校侦查系主任、副教授，主要研究法学、侦查学和领导科学。

注释与参考文献

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陈光中，等．联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M]．北京：法律出版社，1998．

崔敏．刑事诉讼法教程[Z]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．

王作富．刑法分则实务研究[C]．北京：中国方正出版社，2001．

原标题：巨额财产来源不明罪的尴尬

作者：庞忠云

来源：法律教育网

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