盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：（1）主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；（2）犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；（3）犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；（4）量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。尽管上面给出了四种区分方法，但是运用到司法实务中，我们发现还是存在难以区分的问题，因为每个案例都有自身的特殊之处，不可能以一成不变的本本来应对千变万化的案情，在实务中由于案件的主体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间定性模糊。本文结合实践谈一些区分两罪的方法。
一、从刑法基本原理出发区分两罪
刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。
（一）刑法“法益维护说”
一种行为之所以称其为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。中华民族一贯主张“天下之性，人为贵”，倡导相互信任的“和谐之美”。在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，从法益角度讲更为严重。
（二）“刑法谦抑性”原则
刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的“恶性”而需要得以严格的约束。如边沁所言：“刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。”⑴因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：盗窃罪起刑点金额为500元—2000元，最高刑为死刑：而职务侵占罪的起刑点金额为5000元—10000元，最高刑为有期徒刑15年。利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，一是主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难度也大，司法资源耗费多。二是社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。
二、从是否“利用职务之便”进行区分
这要看对刑法第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵如何理解。首先，有必要明确什么是“职务”，《辞海》对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思：一是工作包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有“职位”，而不是“职权”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。因此，就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。其次，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪源于1995年2月28日通过的《全国人民代表常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第10条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第271条第1款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第10条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。最后，需要明确“主管”、“管理”、“经手”词语的具体意思。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。所谓经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第271条第1款规定的“利用职务上的便利”。
三、从对涉案财物的处分权限进行区分
从刑法规定看，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重，因为盗窃罪是对他人占有的侵犯，而职务侵占罪则是对本人占有的滥用。判断占有的归属应当从主观和客观两个方面分析，具体而言，主观方面要求占有人有占有的意思，即占有人意识到自己正在占有某物；客观方面要求占有人实际支配或控制某物，这里的支配或控制不仅包括物理上的支配或控制，还包括规范上的支配或控制。如果行为人侵犯之财物系属于本人经管（占有），则行为人利用此种便利秘密窃取，一般表现为“监守自盗”，无需克服他人控制、支配的障碍就可实现秘密转移占有的犯罪目的。反之，如果被侵犯财物不属于行为人经管（占有），即其没有合法权限占有、管理该财物，即使实际由其控制占有，但由于缺乏合法依据而不存在职务关联，故不牵涉职务侵占，那么行为人想要实现非法占有的意图，必须采取不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的、秘密的方法，暗中窃取财物。换言之，此种情形中，盗窃是犯罪得逞的主要方式，使单位财物脱离了有权经管人员的占有或者控制。行为人对于被非法占有的单位财物是否有权处分、支配，可以从单位管理制度、监管措施等方面判断，如果不存在类似的具体依据，也可以由一般社会观念推知。正如张明楷教授所指出的：“刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信任关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其它罪。”⑵如商店的店主与店员共同管理商店的货物，店员窃取商店内的商品应成立盗窃罪还是职务侵占罪？一般认为占有应当属于上位者（店主），下位者（店员）即使事实上握有财物，也只不过是一种“辅助占有”，无权对财物进行处分。如果店员基于非法目的将财物据为己有，成立盗窃罪。但这也不能一概而论，假设上位者与下位者之间具有高度的信赖关系，按照常理可认为下位者被授予了一定的处分权时，那么其非法占有财物，则构成职务侵占罪。又如，某公司雇佣搬运工甲、乙二人，从货车上卸载货物，期间没有委派人员监督，甲、乙趁无人注意窃取车内小件货品，那么该期间货物实际由甲、乙共同保管，二人合法占有了涉案货物，应属于职务侵占行为。
四、从被侵犯财物的状况进行区分
被侵犯的财物本身状况，也是判断行为人与财物之间关系的一项重要依据。这主要是，对单位财物的封口、加锁等，直接影响关于该财物占有归属的认定。行为人基于职务占有某种封缄的包装物时，是否同时占有了其中的内容物？对于占有“缄封物”的行为，日本刑法学界主要有以下几种观点：区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中内容的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。在日本和我国台湾司法实务中的基本立场是：认为受托人在保管包装物的过程中，对整个包装物管理和占有，但对箱内之物受托人非处于持有状态，而是由委托人持有和支配，因而将箱内之内非法据为已有的行为亦认定为盗窃。我国刑法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。通说观点认为应当采用区别说（也即分别占有说）。这一通说理论观点，在我国刑事立法中也有所体现。例如我国刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”从理论上讲，邮件属于封存的容器性储存物，即封缄物。邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定恰好证明了这一点。笔者赞同区别说观点。首先，采取封缄、加锁、加密等措施，显然意在保护委托人对于其中物品的支配，非经委托人及其授权人同意，他人（包括受托人）不得处分该财物。对经封缄的财物，委托人仍认为由本人持有，并无放弃、转让支配的意思。其次，封缄物整体与内容物存在明显的区别，受托人在保管过程中，实际管理和占有该封缄物；但没有委托人的授权、同意，提供钥匙、密码等，受托人不能开封开启取出内容物，因此，内容物不处于受托人的物理支配范围。受托人不法取得封缄物，不能认为已经占有其中的内容物，仅构成对包装物整体的侵占，只有进一步开锁开封将内容物非法据为己有，才侵害委托人的占有权益，因而构成盗窃罪。如，《法制周末》2010年3月18日刊登过这样一则案例：2007年浙江省某公司一名集装箱货车司机伙同他人窃取了自己驾驶货车中的货物。检察机关以职务侵占罪向法院提起公诉，而法院却倾向于盗窃罪的认定。笔者认为，按照“封缄物”理论，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为应构成盗窃罪。理由是：第一，认定行为人是否具有对某一财物的管理支配关系，应当把握两个要素：一是要看客观上行为人对财物有无事实上的管理支配力；二是要看行为人的主观上是否形成管理支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。日本学者指出：占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。根据上述基本观点，显而易见地可以得出这样的结论：司机对集装箱内的货物不具有管理支配关系。因为集装箱托运人在加封的情况下，其主观上已明确排除了司机对集装箱内货物的管理支配权，而这种管理支配权仍为托运人（或货主）事实上享有。而且从一般的社会观念看，要认定司机对其中的货物具有管理支配关系，也显然是社会公众所难以接受的。第二，司机对集装箱内货物的管理支配与职务侵占中主管、经手、管理情形下的管理支配存在着本质的区别。司机的主要职责在于将集装箱安全运送至指定地点，而并非对集装箱甚至箱内财物管理支配，行为人对所承运的集装箱及其货物之管理支配仅仅是作为其附随义务而存在，离开了承运的主要职责，该管理支配义务无法独立存在；而职务侵占罪中的管理支配义务则是行为人的主要且唯一职责，无需依附他项义务而存在。综上可以得出如下结论：窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而且财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。因此，司机在货主及接货方不知情的情况下，撬锁或采用不损毁集装箱箱体及其金属封芯的方法打开集装箱盗走集装箱内的货物，已改变了货主对财物的管理支配关系，其行为属于秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件。
【作者介绍】上海市青浦区人民检察院。
注释与参考文献
⑴[英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版。
⑵张明楷，《刑法学》（下），北京，法律出版社，1997年，第774页。
作者：刘根娣
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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