巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

巨额财产来源不明罪刑辩百科

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

当前位置：首页 → 刑辩百科 → 巨额财产来源不明罪 → 巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定

巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定

2015/7/15 14:00:03 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：609次
关键词：巨额财产来源不明罪实行行为不作为持有非法获取牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、研究的起点：理论纷争及其指导下的实践混乱

（一）关于巨额财产来源不明罪行为性质的争论

巨额财产来源不明罪在我国理论及实务部门的争论一直都在持续。纵观对该罪名的众多纷争，大都可以归结为一点，即巨额财产来源不明罪的实行行为如何界定。对于该罪实行行为的性质，国内学界存在不作为论、持有行为论以及复合行为论三种观点。基于对我国《刑法》第395条第1款中“责令说明而不能说明”的法条解读，有论者认为该罪属于刑法理论中的纯正不作为犯罪。⑴这是基于我国刑法中不作为犯罪理论的传统解读，也是目前处于正统地位的学说。为了论证这种解释的正当性，学者们提出了作为义务来源的不同主张。认为作为义务来源于《刑法》第395条第1款自身的规定者有之，⑵认为作为义务来源于司法人员的责令者亦有之。⑶另外根据学者介绍，我国甚至有人认为该义务来源于国家工作人员财产申报制度。⑷对于不作为论，有学者提出了不同意见，认为，该罪的本质特征是拥有巨额难以说明合法来源的财产本身，而不是“不能说明”，因此，该罪属于持有型犯罪。⑸结合了不作为论和持有论的内容，有学者提出，该罪是非法获取巨额财产的作为与拒绝说明巨额财产来源的不作为的复合；⑹也有学者提出，该罪是持有巨额财产与拒绝说明巨额财产来源的不作为的复合。⑺

（二）司法认定的混乱

对于该罪行为性质的不同认识，会产生不同的犯罪行为时的认定问题，而如果这个时间跨越了《刑法修正案（七）》，那么，将会导致刑罚在横向维度上的不均衡。具体来讲，如果以不作为犯论或者以复合行为犯论，那么其不作为的时间发生在后，将适用修正后的刑罚；如果以持有犯论，那么，持有的事实可能形成于修正案之前，只能适用修正之前较轻的刑罚。对此，有论者早已敏锐地察觉，并列．举了不同的案例加以说明。⑻同样的巨额财产来源不明罪，却因对该罪本质的认识不同而适用差异较大的刑罚，这就提醒理论工作者，应该对于“巨额财产来源不明罪的实行行为究竟是什么”作出一个清晰的界定，而不是在争论中误导实践。恰恰是理论上的纷争以及在该理论指导下的混乱的司法现状，才构成了本研究的起点。

二、研究的中点：对传统理论的反思⑼

（一）对不作为论的质疑

传统上对不作为论的质疑多从义务来源上着手，认为，我国不存在财产申报制度，因此也不存在作为义务来源的问题。“我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度，只是在1995年4月中共中央办公厅、国务院办公厅《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》中有所涉及。财产申报制度因涉及公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。我国财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务。”⑽问题是，我国刑法对不作为犯采取的是形式说，刑法明文将不作为规定为犯罪构成要件要素的犯罪才是真正的不作为犯。⑾如果巨额财产来源不明罪是学者认为的纯正不作为犯，那么就不应该从刑法规范之外，而应该从刑法规范本身进行检视，因为从刑法之外进行义务来源讨论，针对的是不纯正不作为犯。可以说，在这一点上，传统观点是对不作为义务来源基本理论的一种误读。基于这样的考虑，对《刑法》第395条第1款本身的检视构成了本部分的立论基点。

1．“不能说明”的重新检视

第一，“不能”不等于“不”、“拒绝”。纯正不作为犯中，“将不作为规定为构成要件要素”主要是指，规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述。⑿如果按照这个标准进行检视不难发现，《刑法》第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”以及第261条“遗弃罪”是典型的纯正不作为犯罪。“拒绝提供间谍犯罪证据罪”中，行为人“明知”他人有间谍犯罪活动，当受到国家安全机关调查时而“拒绝”提供；“遗弃罪”中，行为人有抚养义务而“拒绝”抚养。两个犯罪中法律评价的重点都在于“拒绝”，但前提条件是行为人具有作为的能力，前者具有提供间谍犯罪证明的能力，这一点由法条中的“明知”可以看出，而后者则可以通过法律解释得出，因为“具有抚养能力”就蕴含于“拒绝抚养”本身，如果确实没有抚养能力，法律也不会强人所难，将“没有抚养能力而不养”的行为解释为“拒绝抚养”。归结起来，纯正不作为犯表现为“具有作为的能力而不作为或者拒绝作为”，它表明的是一种行为，而非不能作为的状态，由此体现行为人的主观恶性以及可罚性。反观《刑法》第395条第1款中的“责令说明而不能说明”，“不能”表明的是一种状态，这种状态的发生，可能是由于主观的不愿意说明而造成，也可能是因为客观的原因而不能说明，例如因为贪腐次数太多、时间过于久远而难以明确说明财产来源。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）对于《刑法》第395条第1款规定的“不能说明”也作出了具体解释，主要包括：行为人拒不说明财产来源；行为人无法说明财产的具体来源；行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。这一司法解释也表明“不能”体现的是一种结果和状态。从这个意义上讲，巨额财产来源不明罪中的“不能说明”并不是纯正不作为犯中的不作为的行为表征，因此也不能将巨额财产来源不明罪误读成不作为犯。

第二，对“不能说明”的刑事苛责有违责任主义原则。如果将巨额财产来源不明罪当作纯正不作为犯，那么它仍然要接受责任主义的检阅，即行为不仅仅要“有体”，同样应该“有意”。如果以这个原则去衡量上述《纪要》中关于“不能说明”的解释，那么，“拒不说明”和“行为人所说经查证并不属实”都具有处罚的正当性基础，因为它们同样表征了行为人主观的恶。但是，“无法说明”和“所说财产来源线索不具体而无法查实”则有结果责任的嫌疑。因为这两种情况表示的仅仅是一种状态，而导致“不能说明”这种状态发生的原因并非是主观的，而是客观的，例如上文提到的时间久远、贪腐次数太多等因素。实际上，作出这样的论断绝非凭空而论。现实中，行为人在跨度较大的时间段内贪污受贿上百次，甚至上千次的案件比比皆是，无论是从人体生理的角度还是从当事人的现实情况考虑，行为人对于那些对他们仅具有符号意义的金钱难以说清来源十分正常。例如，封丘县原县委书记受贿案中，经法院审理查明，行为人在2002年至2009年期间，先后1575次收受他人巨额贿赂，创历史之最。⒀抛开如何查实这个数字暂且不论，从嫌疑人的角度看，能够记清楚1575次的受贿行为应该不是一种常态。可以说，因客观原因而导致难以记清财产来源具有一定程度的必然性。如果不分缘由，均以“不作为”为由加以刑事处罚，显然有违背责任主义原则的嫌疑。当然，这里需要说明的是，这里并不是说对这种情况不加处罚，而是变换形式加以处罚，后文对此详细论述。

2．对“不能说明”行为差异化处理的思考

如果将巨额财产来源不明罪视为不作为犯，那么刑罚的基准是不说明财产来源的行为本身，而不是其他。行为本身决定刑罚量的配给，从理论上讲，对价值1万元来源不明财产的不予说明与对价值100万元来源不明财产不予说明的情况并无本质的差异，客观上都是对诉讼活动的一种干扰，影响刑罚量的因素只能是情节严重与否，而这个情况不应当是财产数额，或者不应当仅仅是财产数额。这一点，在《刑法》第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”中就有体现，该条并没有将证据的多寡视为升格刑罚的条件，更多考虑的是行为的情节。而反观巨额财产来源不明罪的法条表述：“……不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处……：差额特别巨大的，处……”其仅仅将数额作为升格法定刑的标准，这也从侧面说明，刑法关注的重点是“巨额财产”本身，而不是“来源不明”或者“不能说明”。按照财产犯罪认定的一般方法和逻辑，数额仅仅是一个虚假的关注焦点，更重要的是获得巨额财产的行为本身。对于什么行为应当是刑法关注焦点的问题下文将有论述，但有一点可以肯定，“不能说明”并不是刑法关注的焦点。

3．不作为论造成的刑罚过量问题

按照不作为论，刑法处罚的仅仅是“不能说明财产来源”的行为，“当司法机关在事后查明巨额财产真实来源的情况下，行为人通过其贪污、受贿等违法行为获取非法巨额财产的行为，因与拒不说明的行为并非同一行为，对其科以贪污罪、受贿罪等罪的刑罚，并不会导致刑法对同一行为的重复评价，这恰恰符合‘一事一罚’的刑罚原则”。⒁问题是，在数罪并罚的情况下，可能会产生刑罚过量的问题，尤其是在学界提出的对巨额财产来源不明罪加大处罚力度的情形下。以修正后的刑罚为例，如果嫌疑人有50万元的巨额财产来源不明，则首先要面临5年至10年的自由刑，当查清楚以后，还要面临贪污受贿的10年以上的刑罚，这显然有刑罚过量的嫌疑。

（二）对持有论的质疑

1．持有犯罪的立法目的考察

对于持有型犯罪的立法目的，国内研究多数认为，其侧重于堵截犯罪、保护法益的功能诉求，而非轻纵犯罪、保障人权的功能诉求。⒂它是风险社会语境下，刑法的应对策略之一。⒃严密法网、堵截犯罪的立法目的在毒品持有犯罪立法背景说明中更是明显，“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下，才能适用本条的规定”。⒄但是，这种将持有型犯罪当作其他同类犯罪“备胎”的立法目的与持有型犯罪规范本身并不相符合。因为按照一般学者的理解，只有在难以查明具体犯罪行为或者犯罪企图的情况下才能适用持有型犯罪，因此也出现了所谓的证明标准有所降低的论调。也是因为如此，学者才提出了持有型犯罪是一种推定型犯罪，并对这种推定可能出现的错误表示担忧。⒅言下之意，如果行为人不是出于违法手段获得的特定物品或者并非企图使用该特定物品进行其他违法犯罪活动，那么这种违法推定就是对人权的一种侵害。问题是，从持有型犯罪法规范本身并不能推断出这一点。以“非法持有枪支、弹药罪”为例，具有持有资格的公务人员或者机构的持有自不在讨论范围之内，如果是没有经过许可的一般民众持有枪支，那么，理论上讲，不管获得枪支的方式是不是非法制造、买卖、运输，抑或是继承所得、受赠所得、拾得，都应当构成非法持有枪支罪。司法实践中这样的案件也不少见。理论上的这种解释使我们认识到一点，即法律对持有犯罪的规定并不是堵截犯罪，或者不仅仅是为了堵截犯罪，堵截犯罪仅仅是持有型犯罪的客观效果。我们更应该强调持有犯罪本身的独立性，不依附于任何其他犯罪。有论证考察了各国刑法中的持有型犯罪，论称其主要限于两种情形：“一是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成；二是具有重大法益侵害直接危险的持有特定物品的行为、可能掩饰、隐瞒重大犯罪行为的持有特定物品行为或者仅针对具有特殊法律义务的行为主体即国家公务员设定少量持有型犯罪构成，如非法持有国家秘密罪、非法持有毒品罪、巨额财产来源不明罪等。”⒆对于巨额财产来源不明罪暂且保留意见，其他的总结可谓中肯。由此可以看出，对持有犯罪的规定，一方面是由于持有特定物品本身的直接危险性，想必也是论者认为持有犯罪属于抽象危险犯的原因；⒇另一方面是出于犯罪预防的目的而设定持有犯罪。对于持有犯罪的立法理由，边沁总结出两点：首先是剥夺行为人实施其他犯罪的能力，其次是预防“主要犯罪”，这个目标主要是通过禁止持有特定物品而实现的。(21)这两点归结起来也就是预防未然之罪，这一点与我们通常强调的惩罚“可能存在的已然之罪”的观念显然不同，显然前者更具合理性。以预防为持有犯罪的立法目的也可以解释为什么合法形式取得非法物品后的持有仍构成非法持有犯罪。但是，以预防为目的而处罚持有行为难以解释为什么非法持有枪支构成犯罪，而非法持有刀具或者其他工具不构成犯罪。对这个问题的解答还要回到持有犯罪的持有对象本身，出于限缩持有犯罪立法圈的考虑，只能将持有特定物品的行为规定为犯罪，而这些特定物一定是具有显著抽象危险性之物品，例如，枪支、弹药；或者是具有重大的利益相关性的物品，例如国家机密文件、毒品，这也是持有行为入罪化的实质根据，同时也是持有犯罪的显著特征。

2．对典型持有犯罪立法的考察

国内部分学者将“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”也归类为持有型犯罪，(22)但是笔者不以为然。所谓“携带”同义于“持”，表明的是一种行为、动作，而“持有”表现的是行为人对特定物的事实地支配、管控关系，并不以“携带”为必要。基于这样的考虑，笔者认为我国《刑法》中的持有犯罪主要有：第128条第1款的“非法持有枪支、弹药罪”、第172条的“持有假币罪”，第210条之一的“持有伪造的发票罪”、第282条第2款的“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”、第348条的“非法持有毒品罪”以及第352条的“非法持有毒品原植物种子、幼苗罪”。从我国关于持有型犯罪的规定来看，其对象主要分为两类。一类是非法的物品，而这种物品对于市场经济秩序的危害是巨大的，例如假币和伪造的发票。恰恰是因为这些物品本身对于经济秩序的危害，所以国家禁止持有这些物品。从罪名表述看，任何单位和个人都不能持有，持有就是犯罪，因此在罪名设计上并没有像另一类持有型犯罪一样使用“非法”这样的字眼。另外一类持有型犯罪对象是那些本身具有重大的利益相关性，或者可能涉及公共安全以及公众健康的物品，例如枪支弹药，毒品，毒品原植物种子、幼苗以及国家绝密、机密文件、资料、物品等。因为这些物品本身的危险性或者特殊性，所以只能经由相关机构许可才能持有，这种持有是合法的，例如公安机关对武器弹药的持有、国家机关对机密文件的持有、相关医药机构对于毒品的持有等。未经许可持有该类物品就是非法，即“非法持有”。有论者经过对中国刑事立法的梳理也认为：“持有型犯罪对象范围一般比较狭窄，其主要包括一些对国家或社会公共利益具有潜在危害或者危险性的物品，具体包括以下几类：第一类是管制物品，包括枪支、弹药、管制刀具、爆炸物、易燃物、放射物、毒害物等；第二类是毒品；第三类是特定物品，这里主要指国家工作人员的不法财产；第四类是其他特殊物品，如假币、国家绝密、机密文件等。”(23)抛开本文正在讨论的巨额财产来源不明罪不论，其他特定物品均属于该论者所说的“对国家或社会公共利益具有潜在危害或者危险性的物品”。这就不难理解这样的论断，即“持有型犯罪之所以进入刑法的视野，受到刑罚的否定评价，成为刑法罚及之对象，就在于有一定的抽象的或现实的客观危险性，给社会秩序和安全造成了潜在的威胁”。(24)

3．财产不宜成为持有对象

在对持有型犯罪对象进行抽象总结之时，国内学者基本都论及了特定管制物品以及巨额财产。这里有必要对两者进行比较分析，财产究竟能否成为持有犯罪的对象。以枪支、弹药为例，针对该特种物，刑法中往往规定了一个犯罪群，包括买卖、运输、非法制造等，即使是合法取得该特种物而持有，例如拾得枪支后持有的，同样也受到法律的否定评价。反观“巨额财产”，其属于我国《刑法》第八章“贪污贿赂犯罪”中的一种，从类罪的法益看，主要是国家工作人员职务行为的廉洁性本身，而不是财产，国家工作人员通过合法方式取得的财产，例如遗赠、拾得巨额财产，本身就被该罪排除在外，这一点与非法持有枪支弹药罪显然不同。另外，从持有特定物所具有的抽象或现实的客观危险性方面考虑，持有巨额财产何来抽象危险？持有型犯罪的立法价值并不在于通常所说的堵截犯罪，而在于预防未然之罪，从这个角度考虑，通过对持有巨额财产的行为进行处罚，预防的价值何在？如果认为持有巨额财产就具有了犯罪的经济条件的话，那么普通民众持有巨额来源不明财产就具有同样的危险，应当进行同等预防，但是刑法仅仅关注了国家工作人员这个特定主体，这也恰恰说明了该罪名与腐败犯罪之间天然的联系。实际上，财产本身是中性的，仅仅是一种公共交换媒介，本身并不具有非法性或者与公共安全、健康的相关性，任何人都可以持有，并且私人财产神圣不可侵犯，刑法评价的并非财产本身，而是获得财产的方式。

三、研究的终点：巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定

（一）推定的非法敛财行为标准的确立

1．“以非法所得论”的解读

前文已经提及，不作为论并不能涵盖所有不能说明来源的具体情形，具有明显的不周延性，如果以不作为论进行刑事苛责，有违背责任主义的嫌疑：基于对典型持有型犯罪的研究可以看出，持有巨额财产本身并没有任何的抽象或具体危险性，并不能构成刑罚处罚的正当性依据。国内学界之所以在不作为论与持有论之间持续争锋，相持不下，笔者认为，主要原因在于对《刑法》第395条第1款中“不能说明来源”与“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”过于专注，而忽视了该罪状表述中最关键的字眼，即“以非法所得论”。现行刑法典中大量使用了“违法所得”的表述，它同义于这里的“非法所得”。而“违法所得”表明的仅仅是一种后果和状态，至多起到刑罚加重或减轻的作用，刑法评价的重点在于取得财物的行为本身，所以刑法在表述“违法所得”之时，多与特定的行为方式并行出现。例如，《刑法》第175条“高利转贷罪”表述如下：“以……为目的，实施了……行为，违法所得数额较大的，处……”第217条“侵犯著作权罪”表述如下：“以……为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大的，处……”由此可以推论，巨额财产来源不明罪中的“非法所得”也与特定的行为方式相对应，这里的特定行为方式，主要是指贪污受贿等腐败方式。这样的论断从两点可以得知。首先，从巨额财产来源不明罪的罪名分布位置来看，巨额财产来源不明罪是《刑法》第八章“贪污贿赂罪”的罪名之一，其侵犯的法益自然是公职人员的职务行为廉洁性。这种造成法益侵犯的行为应当与贪污、受贿行为具有同质性。其次，巨额财产来源不明罪与贪污受贿犯罪发生具有同时性。国内学者对此也有认知和论断，据学者统计，“1998年至2000年，以巨额财产来源不明罪起诉和审判的案件只有51件52人，这些案件有一个比较突出的特点，就是通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪定案的情况”。(25)笔者对近年12位厅级官员的统计数字也显示，只要有巨额财产来源不明罪存在的案件，就同时出现贪腐犯罪，而且来源不明的财产数额甚至远高于贪污受贿的数额。例如，原河南省人大常委会副主任、党组副书记王有杰受贿案中，不能说明来源的数额（890万元）高于受贿数额（643万元）；原海南万宁市副市长林礼深受贿数额5.4万，而巨额财产来源不明数额高达160万。巨额财产来源不明罪与贪污、受贿犯罪近乎100％的联系使得我们有理由推断，巨额财产来源不明就是由于贪腐所致。“以……论”的法律表述也正是这种法律推定精神的表达。实际上，1987年1月21日王汉斌在全国人大常委会上的讲话也表明了立法的初衷：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径。”(26)

归纳起来讲，占有巨额来源不明财产仅仅是一种结果状态，刑法关注的重点应当是如何取得巨额财产，而不是传统上所认为的“不能说明来源”或者“持有巨额来源不明财产”。只不过对于如何取得巨额财产的方式由于特殊原因难以直接确定，因此而作出了推定，即“推定的非法敛财行为”构成了巨额财产来源不明罪处罚的基准。以推定的非法行为作为巨额财产来源不明罪的处罚依据，也可以避免理论上的很多问题，例如，有论者提到的“先有侦查，再有犯罪的悖论；司法机关的侦查活动催生犯罪行为产生的悖论；侦查、审查起诉、审判三阶段都产生犯罪行为的悖论；法律适用的依据不在于犯罪行为发生时间的早晚，而在于案发时间早晚的悖论等”。(27)

2．“不能说明”要件的重新定位

确立以“推定的非法敛财行为”为处罚基准，似乎有“有罪推定”的嫌疑，但是法律也为这种推定设置了出口，即行为人可以提出意见，推翻这种推定，这就涉及到“不能说明”的重新理解的问题。不作为论者将“不能说明”理解为“拒不说明”，从而违背了“责令说明”的义务，构成不作为的犯罪，笔者认为这是对“不能说明”的误读。“不能说明”包含多种情形，“拒不说明”只是原因之一，将“不能说明”理解为“拒不说明”难逃以偏概全的嫌疑，这一点不再多论。这样解释不通的情况下可以尝试其他解释，实际上，“不能说明”是“可以说明”的同义语，是一个问题的另一面表达。不能说明巨额财产来源构成犯罪，那么，“可以说明财产来源”自然成为了出罪路径。如果说“以非法所得论”是立法对基本诉讼法原理的一种背离，那么“不能说明”就是立法者的自我矫正。如果说“以非法所得论”是立法者面对严峻的腐败形势的一种无奈策略，那么“不能说明”则是立法者智慧的一种彰显，因为仅通过法律推定技术的使用就达到了惩治犯罪与权利保障之间的平衡。

（二）域外经验与该标准的暗合

《联合国反腐败公约》第20条规定了“资产非法增加罪”，国内学界一般认为，该罪名与我国刑法中的巨额财产来源不明罪大致对应。但是这样的认识是在传统不作为论、持有论以及复合行为论的基础上作出的，在这一点上有探讨的余地。笔者认为，“资产非法增加罪”与我国刑法中的“巨额财产来源不明罪”确实具有对应关系，但并不是传统的不作为犯或者持有犯，亦或不是复合行为犯，其处罚的依据都是获取巨额财产的非法行为。按照笔者的理解，“资产非法增加罪”的核心在于“非法增加”。“增加”表达的是一种获取资产的行为，而不是资产增加的状态本身，因为这里的“非法”明显是一个副词构造，其修饰的对象“增加”只可能是一种行为。两个词组合起来应理解为，行为人通过非法手段实施了资产增加的行为，这恰恰是该罪的实行行为，也是处罚依据。笔者这样的理解也得到其他论者的印证，例如，有论者对“资产非法增加罪”作出这样的界定：“它是指公职人员故意实施的，促使其资产非法显著地增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释的行为。”(28)由此可以看出，这种解释与上文笔者对巨额财产来源不明罪的界定是一致的，即两者都表明的是，行为人利用职务上的便利而实施的非法获取巨额资产的行为。可以说，在精神实质上，两者是一致的，只不过，“资产非法增加罪”更准确、科学地表述出了这种精神，而“巨额财产来源不明罪，，在罪名拟定的科学性上尚显不足。

无论是我国刑法中的“巨额财产来源不明罪”还是《联合国反腐败公约》中的“资产非法增加罪”，都是为了堵截腐败犯罪而设置的具有兜底性质的罪名，其所兜之非法行为无非就是贪污、贿赂等腐败犯罪，只不过我国法律是通过推定的方式实现腐败犯罪惩治目的的。而诸如资产非法增加这样的行为在部分国家立法中则直接被法律拟制为贿赂犯罪。例如，“新加坡以《没收贪污贿赂利益法》和《防止贪污法》两部法律作为刑法、刑事诉讼法之补充，突出了国家重点打击贪污贿赂的刑事政策，将政府官员们的财产来源不明直接拟定为贪污罪：一个人所拥有的财产在本法公布实施之后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意之解释时，其财产应视为贪污。文莱《防止贿赂法》、印度《防止腐败法》对官员财产来源不明的情形称为‘拥有无法作出合理解释之财产’，以贿赂罪处罚”。(29)无论是法律推定还是法律拟制，无论是以贪污、贿赂犯罪的罪名还是诸如“巨额财产来源不明罪”这样的独立罪名处理“拥有无法作出合理解释之财产”的行为，其精神都有融通之处，处罚的实质根据都是获取巨额财产的非法行为。

（三）推定的正当性依据

对于这种推定型犯罪，学界质疑其公正性，从程序法上讲显示的是有罪推定的理念，实体法上的后果是，宽纵犯罪或者冤枉无辜。(30)但是，“‘以非法所得论’的过程中，采取的是‘事实推定’方法。事实推定，是指根据已知的事实推断出与之具有某种联系的另一事实是否存在或是否真实。事实推定与有罪推定不是一回事。有罪推定是封建专制国家在刑事诉讼过程中，要求被告人自证其罪的一种定罪方法，而我们的事实推定是与重证据重调查研究的实事求是的证据制度紧密联系在一起的，两者性质完全不同，不能混为一谈”。(31)从巨额财产来源不明罪的案发事由讲，多是由于贪污、受贿等腐败犯罪所引发，在现有证据难以证明巨额财产是贪污、受贿所得的情况下，以非法所得论。因此，巨额财产来源不明罪往往发生在细致入微的前期证据调查之后，进入巨额财产来源不明罪的评价视野之后，对于行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关即使无法查实，也应当排除存在来源合法的可能性和合理性，这是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的要求。由此可以看出，巨额财产来源不明罪同样需要大量的证据调查，最后运用事实推定的方法得出结论，客观上就降低了冤枉无辜的概率。同时，刑法也为该推定设置了出口，即行为人可以通过说明财产来源的方式推翻推定，这也一定程度上降低了出错概率。另外，从经验和常识的角度去考察，“不能说明：’首先是因为巨额财产来源不明罪与腐败犯罪刑罚的显著差异，导致行为人拒不说明，将该罪当成避风港、免死牌。(32)而这里的拒不说明包括两种情形，一是知道财产明确的来源途径而不说明，二是概括知道财产的来源途径而不说明，不管哪种情形，拒绝说明总是基于利弊分析而作出的选择，基本不会存在冤枉无辜的情形，因为无辜者自然会抓住法律给予的出罪机会。除了上述行为人出于规避重罪而不予说明财产来源的情形外，还可能存在其他仅仅是道德层面上的行为，例如女公职人员受包养而取得的巨额财产。这种情况下，行为人基于道德层面或者维护家庭完整性的考虑而不予说明，最终被冠之以巨额财产来源不明罪的确无辜。对于这一点，有论者认为，出于功利主义的考虑，也应该设置这样的罪名，否则将会导致更大的恶。(33)这样的论断是值得肯定的，但是笔者考虑是否可以通过刑法中的“被害人”承诺理论去解释。这种情况下仅仅是伦理冲突，行为人可以通过澄清事实实现出罪，但是其基于自己内心的标准，选择了承担自我概念中较轻的损害，维护了“更大”的利益。从这个意义上讲，行为人并无利益受损，即使我们从客观的角度认为这是一种法律给予的伤害，那么，这种伤害也因为行为人的承诺而具有了正当性色彩。

对于巨额财产来源不明罪在刑法中的确立，再多的溢美之词也难以抵挡学界洪水般的批评。即使承认，从功利角度考量，巨额财产来源不明罪具有必要性，但仍难以逃脱学者出于对传统刑事法理论的坚持而提出的质疑。实事求是地讲，这样的质疑并非全是求全责备，但是，“风险社会的到来，使得刑法体系面临着从罪责刑法到安全刑法的转变。刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果，该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响”。(34)面对这样的转变，刑事立法应当何去何从，刑事法理论是否要坚守自己的传统，是一个值得思考的问题。

四、余论：本罪实行行为厘清后刑罚体系的重构

巨额财产来源不明罪的实行行为应当被界定为非法获取财物的行为，而不是对作为义务的违反或者持有巨额财产本身，只不过，这种非法获取财物的行为由法律推定完成。就具体行为方式而言，应当与贪污、受贿罪中的行为方式具有同质性。虽然我国刑法对这些行为以单独设立犯罪的形式进行处理，但是基于相同行为相同处罚的考虑，巨额财产来源不明罪应当与贪污罪、受贿罪的刑罚保持一致，最起码不应当过分地偏离。之所以出现巨额财产来源不明这样的现象，并且与贪污、受贿罪如影随形，很大的原因就在于该罪轻微的刑罚制造了自我的繁荣，但是这种繁荣的代价是贪污腐败犯罪惩治效果的折损，也是对罪名设立初衷的背离。因此，如何调整其刑罚体系是实行行为厘清后急切需要解决的问题。对此，学界存在不同的声音，部分学者主张对巨额财产来源不明罪加重刑罚，“鉴于这类犯罪社会影响恶劣，为适应反腐败斗争的需要，对其加重刑罚是必要的，建议将本罪的最高法定刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑”。(35)这样的建议在《刑法修正案（七）》中也已经得以体现，但是也有学者提出，加重刑罚并无意义，因为巨额财产来源不明罪属于举证责任倒置的犯罪，不宜设置过高的刑罚。上述两种声音都大量存在，至于刑罚体系究竟如何构建，是一个有待专门深入讨论的问题，但是笔者基本的思考是，为了做好与贪污、贿赂犯罪的衔接，巨额财产来源不明罪应当提高法定刑，这不仅是对立法初衷的遵守，更是对严峻的“选择性领罪”的司法现状的合理应对。但是，在死刑问题上应当慎重，因为它毕竟是一种推定型犯罪，即使可以用“被害人承诺”的理论去解释部分因为伦理冲突而选择承受巨额财产来源不明刑罚之痛的个案，但是生命权毕竟不在可以承诺放弃的范围之内。归结起来讲，从腐败犯罪惩治体系协调性的角度考虑，巨额财产来源不明罪不应该偏离基本犯罪，但也应当适度地张扬个性，因为它终究是一个个性化的存在。

【作者介绍】南京大学与德国马克斯普朗克外国与国际刑法研究所联合培养博士生。

注释与参考文献

⑴参见李文燕主编：《贪污贿赂犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第705页。同样持不作为论的学者还有高铭暄、马克昌、陈兴良、侯国云等。

⑵参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第525页。

⑶参见侯国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。

⑷参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第520页。

⑸参见储槐植：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期：持同样观点的学者还有薛进展、梁根林等。

⑹参见孟庆华：《巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨》，《甘肃政法学院学报》2001年第3期。

⑺参见孙国祥：《贪污贿赂疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第484页。

⑻参见薛进展：《巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示——从刑法修正案（七）修改后的法律适用展开》，《法学》2011年第12期。

⑼基于这样的考虑，即“复合行为论是在结合持有论和不作为论两种学说观点基础上的合成，总起来说，它与不作为论都是以不能说明财产来源的合法性为其行为的标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可以说是不作为论的进一步发展，因此理论的争议实际上就是持有论和不作为论两者的分歧”。在该部分，笔者仅仅对不作为论和持有论展开评述。

⑽同前注⑷，孙国祥、魏昌东书，第520页。

⑾张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第150页。

⑿同前注⑾，张明楷书，第150页。

⒀《1575次封丘县委书记受贿创纪录》，http：／／news．163．com／10／1111／01／6L61B8J500014AED．html，2014年3月26日访问。