2010年9月，全国人大常委会第一次审议的《刑法修正案（八）草案》中规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”2010年12月20日，全国人大常委会开始二次审议的《刑法修正案（八）草案》，进一步加大了对醉驾、飙车等危险驾驶行为的惩罚力度，取消“情节恶劣”的限定，并规定同时构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。尽管舆论导向对这一立法建议持支持态度，认为这一规定有利于保障民生，但笔者仔细考究支持这一立法的各种理由，却发现这些理由有的似是而非，难以站住脚；有的则有一部分道理，但并不充分。所以应该慎重对待危险驾驶的入罪问题。

一、“危险驾驶”入罪理由概述

纵观支持危险驾驶入罪的各种理由，笔者可将其归结为一个基本点——保障民生，即支持危险驾驶入罪的学者相信对危险驾驶施以刑罚，能够起到更好的警示作用和预防危险驾驶行为的发生，有利于提前保障民众的生命权、健康权、财产权。具体理由大体上有如下几点：

1．我国当前危险驾驶导致重大伤亡的交通事故的几率非常高，为了从根本上遏制危险驾驶机动车辆导致交通事故的发生，减少对公共安全的危害，有必要将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪。为此，有学者提供了一组数据：我国的汽车保有量只占世界的3％，而交通事故死亡人数却占全世界的16％，“排名”世界之首。⑴有学者曾做过统计：公安部门统计，2008年我国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡，304919人受伤。其中，在2008年因酒后驾驶机动车辆发生交通事故造成约18371人死亡，76230人受伤。按这样计算，因酒后驾驶平均每天死亡50人，4年死亡的人数超过汶川地震，14年死亡的人数超过了唐山地震。⑵

2．醉酒驾驶屡禁不止显示了醉酒驾驶违法成本太低，行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为。其依据是自2009年8月以来，我国掀起了一场猛烈的治酒驾风暴，仍有不少人漠视法律规定，顶风作案。公安部交通管理局的一组数字显示，2009年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比往年同期上升了86％和91％；因酒后驾驶发生的交通事故仍达到320起，死亡118人。很多学者认为这组数字充分显示了酒后驾驶屡禁不止的严峻事实，并认为这并不是因为行政措施执行不力造成的，而是由行政规制效力不足的根本性质决定的。只有将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪，提升惩罚性质与程度，才会对被处罚者以及社会一般公众形成有效的心理震慑和惩戒作用。⑶

3．我国已步入了风险社会，刑法应该对危险驾驶这样的高风险行为提前介入，以利于保护法益。有学者认为，作为国家控制交通运输领域中的风险、管理不安全性工具的危害交通安全犯罪，越来越多地体现出风险社会中安全刑法的立法特征。因此，考虑到社会现实发展的需要和刑法立法应具有一定的超前性，我国有必要将危险驾驶规定为一种危险犯。⑷

4．单独设立危险驾驶罪，对人民的法益提前予以保护，符合国际刑事立法的潮流，也符合刑法的法益保护的法治原则，体现出刑法对民生的保护。例如日本法律规定，即使无伤亡事故发生，酒后驾驶等危险驾驶行为，均有可能被处以刑罚，最高亦可处拘役3年。⑸《德国刑法典》对酒后驾驶等危险驾驶行为最高可处5年以下自由刑。⑹韩国、加拿大、墨西哥、法国、英国、芬兰等国家都有刑期长短不等的类似规定。可见，将“醉酒驾驶”入罪是国际通例，我国刑法中也应该增设危险驾驶罪，国外这一立法经验是先进的、成功的，值得借鉴。⑺例如日本刑法自加大对危险驾驶的惩罚之后，交通肇事致人死亡的数量逐年下降。⑻2002年日本酒后驾驶引发的交通事故数量就有了大幅下滑，较前一年减少了近25％。⑼关于法理上的依据，有很多学者主要借用的是“刑法保护法益的早期化观点”⑽，以此来支持《刑法修正案（八）草案》对危险驾驶的入罪规定。

二、“危险驾驶”入罪理由的质

表面上看，以上支持危险驾驶入罪的各种角度的理由似乎都振振有词，不过仔细考究这些理由，却有许多可以质疑的地方。

（一）很多统计数据的解读存在不少的问题

问题一：我国的汽车保有量只占世界的3％，而交通事故死亡人数却占全世界的16％的数据，并不能说明我国的醉酒驾驶、飙车两种危险驾驶导致的死亡率比其他国家高。虽然在绝对数量上，我国的交通事故死亡人数的确居世界之首，但这一数据存在的原因是多种因素导致的，与我国汽车的质量差、老化、人为改装以及平均安全系数低等复杂因素相关，⑾还与我国复杂的地质气候特征（多山、多雨雪、多雾）以及我国的道路交通的负荷大、质量差有关。中国是一个人口大国，且人口的流动性越来越大，客运、货运的压力非常大，通常是人满为患，乃至于超载也属于司空见惯之事。这些因素都决定了我国容易发生交通事故，且只要是发生一起严重交通事故，其死亡率就非常的高。例如根据公安部的数据统计显示，2010年上半年，全国共发生道路交通事故9.9万起，造成2.7万人死亡、11.7万人受伤，直接财产损失4.1亿元，同比分别下降9.3％、12％、10.6％和5.3％。酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降37.5％。但是生产经营性车辆肇事导致死亡人数所占比例同比呈上升趋势。以2010年5月为例，同比增加1.5个百分点。其中货运车辆肇事导致死亡人数占生产经营性车辆肇事致人死亡数量的70.5％，同比增加6.1个百分点。客运车辆肇事导致7起一次死亡5人以上道路交通事故，同比增加5起，3起涉及超员。⑿而这些运营型车辆的常见违章行为多是为了盈利而超速驾驶、疲劳驾驶、超载驾驶等。像《刑法修正案（八）（草案）》中规定的醉酒驾驶、飙车的现象主要发生在非运营型的小型汽车司机身上，很少发生在这些运营型车辆的司机身上。

问题二：有学者用国外的酒后驾驶等危险驾驶的统计数据来直接计算我国的醉酒驾驶的数据，有扩大我国酒后驾驶肇事的概率之嫌。例如上文中有学者提供的我国的2008年“因酒后驾驶机动车辆发生交通事故造成约18371人死亡，76230人受伤”的数据就是虚假的，夸大的。笔者查了一下这一数据的来源，发现这一数据是“按照国际上的统计，以酒后驾驶机动车辆发生交通事故占总交通事故数量的25％计算”虚构出的一个结果。事实上根据我国公安部的真实统计数据，2008年酒后驾驶共导致交通事故7518起，造成3060人死亡、7840人受伤，分别占总数的比例为2.83％；4.16％和2.57％。⒀可见，我国酒后驾驶的事故率远远低于国际上的25％。这并非为我国酒后驾驶行为开脱，而是提醒学者不能为了显示一种事态的严重性而虚构数据，夸大其实，而必须得用真实的数据对比来说话。

问题三：醉酒驾驶“屡禁不止”的数据不足以证明“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为，必须将醉酒驾驶行为入罪”。尽管学者的这一结论有公安部公布的数据为证，但笔者恰恰不同意的是对这一数据的解读结论。首先，之所以在严查酒驾时，醉酒驾驶的数据要比往年同期还要上升86％和91％，这并不能说明酒驾行为越查越多、屡禁不止，而只是说明被严查出来的酒驾率明显提高，违法黑数明显减少。事实上，在严查之下，因酒后驾驶发生的交通事故与没有严查的往年相比，显然是大幅降低的，这恰恰说明严查酒驾起到了显著的效果。其次，严查之下，仍然有大量的酒驾现象，并不能“说明行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为”。任何的违法犯罪行为，并不遵循人们想象中的惩罚越严，越能遏制的因果关系。违法犯罪行为的发生，有其自身的客观规律。按照犯罪学的原理，犯罪是有一定的饱和度的。假定对酒驾不给予任何的处罚，酒驾现象即使因此有上升趋势，也不会人人都去酒驾，总有一个最高值。同理，假定对于酒驾行为规定一律判死刑，也不会消灭酒驾现象，酒驾现象的降低也有一个最低值。这并非完全出于笔者的假定或者想象，而是有类似的例子支持的，例如在18世纪的欧洲，人们对盗窃深恶痛绝，刑法规定盗窃一块面包也可以判死刑，但是一个戏剧性的场面是，在断头台上正在对几个盗窃犯执行残酷的死刑，但断头台下，却有不少盗窃犯正在“摸”那些张大嘴巴观看死刑的群众的口袋。

问题四：尽管有学者提供了以日本刑法为典型的国外相关刑事立法取得良好效果的相关数据，但是笔者认为这一数据也不能充分证明我国必须将醉酒驾驶入罪。理由如下：

首先，日本新增加的罪名是“危险驾驶致死伤罪”，提高的是本罪的法定刑，而不是危险驾驶罪（未造成任何实害结果的危险犯）的法定刑，学者提供的数据与被证明的论题发生了转换。所以即使日本的确是因为提高了刑罚的惩罚程度而降低了酒后驾车事故的数量，也只能证明我国应该提高酒后驾驶导致的交通肇事罪的法定刑，而不是必须将危险驾驶入罪。

其次，即使日本增设危险驾驶致死伤罪以及提高该罪的法定刑，与日本酒后驾驶引发的交通事故数量与较前一年减少了25％的相关性也值得深研。我们都知道日本相关的立法背景是2000年“东名高速酒后驾驶事故”等两起严重交通事故案件，被害人家属强烈要求严惩肇事者，并得到日本社会的各界人士的支持，引起要求修改法令的连署运动。2001年11月，刑法修改法案在日本国会通过，设立危险驾驶致死伤罪。⒁固然日本立法上设置新罪名，加重其法定刑的事实在先，交通事故下降25％的事实在后，但不能就此认定前一事实是导致后一事实的主要原因。学者忽视了另外一种可能：那就是因为那几起严重的交通事故引起的社会反响太大，在民众要求严惩类似行为的呼声下，使得日本交通警察进行了类似我国交通管理部门的严查行动，这才是日本酒后驾驶事故率下降25％的主要原因。⒂笔者的这一说法有同类的实证研究结果为据。澳大利亚政府曾将酒后驾车惯犯的最高刑期提高一倍，但就此开展的一项专门的实证研究结果显示，悉尼的酒后驾车者并没有受到此举的影响。该项实证研究的结论是：除非潜在罪犯认为自己可能会被逮住，否则，以严厉的处罚作为威慑手段是没有什么用的。⒃其实这一道理，在两百多年前，贝卡里亚就说得很清楚了：“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。⒄很多刑法学者平常对此道理也是明白的，但是一涉及到具体的问题，又会将这一明显的道理弃之不顾。

最后，即使假定日本立法修改的确导致了酒后驾驶事故减少了25％，这一数据也与“行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为，必须将醉酒驾驶行为入罪”的论点相矛盾。既然日本提高了危险驾驶致死伤罪的法定刑也只是导致酒后驾驶事故数量下降了25％，那么也还有75％的“顶风作案”、“屡禁不止”，也没有起到“遏制作用”，甚至还不如我国用行政手段取得的效果好，那么是不是只有继续提高至无期或者死刑，就遏制住酒后驾驶行为了？

（二）将单独设立危险驾驶罪与我国的酒后驾驶等入罪的具体问题相联系就大可质疑

1．能否将危险驾驶纳入到风险社会的范畴就存在问题。贝克所说的风险社会之风险指的是“全球性风险”而不是传统的“个人风险”，“风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”⒅与传统社会的危险相比，“全球性风险”必须同时具有不可感知性、不确定性、整体性（即现代风险是对人类整体的威胁）、建构性、平等性特征。⒆贝克将风险社会的风险范畴，严格限定在核泄漏、生态危机等这些对人类整体的威胁问题。但很多刑法学者借用贝克的风险社会概念，没有弄清贝克风险社会概念的有限边界，刑法学者所谓的风险社会、风险刑法，其实与贝克提出的风险社会概念相背离。而危险驾驶，无论发展到多么严重的程度，也不可能对人类整体造成威胁，它根本不具有风险社会概念的核心特征。所以，有的刑法学者将风险社会的概念嫁接在危险驾驶的问题上，企图为危险驾驶入罪提供社会理论依据，其实是搬起石头砸自己的脚。如果将传统刑法理论中的行为犯、危险犯、未遂犯这些法益侵害的危险或人身危险等同于风险社会的风险，以我国也进入了风险社会为由而主张对危险驾驶入罪，无疑开了一个坏的立法导向：今天是危险驾驶具有法益侵害的严重危险性和人身危险性而入罪，明天就有可能是另一种“危险行为”要入罪。如此整个刑法将变成一个不断膨胀扩展的刑法，这种刑法必将是一部国家与人民两受其害的极其危险的刑法。

2．对危险驾驶的国际立法潮流难以照搬到我国。尽管其他国家的相关立法趋势在他们的社会条件与法律体系中，并不违背现代法治原则，但具体到我国，问题并不是要不要与国际立法潮流接轨的问题那么简单，我们必须考量我国是否基本具备了这一立法条件。如果仓促予以接轨，有可能导致“这在理论上可能是正确的，但在实践上是行不通的”⒇问题。例如有学者就提示：虽然当代日本刑法呈现出的是处罚的早期化与报应的重罚化并存的特点，但其法定刑在总体轻于我国，且与我国司法机关一般在法定刑内选择较重的刑罚的做法不同，日本法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚。事实表明，这种重刑主义做法，并未有效地遏制犯罪，一般预防与特殊预防的效果并不明显。所以，不能因为日本实行重罚化，也要求我国实行重罚化，相反，我国仍有实行轻刑化的余地。(21)虽然很多学者把该学者的观点解读为支持《刑法修正案（八）草案》对危险驾驶入罪，其实多少有些断章取义式的误读。该学者并没有主张在刑法典中对危险驾驶入罪，而是首先主张我国应该采取类似于西方违警罪或者轻罪的立法方式，应当制定《轻犯罪法》或者在行政法、经济法等法律中，直接规定行政犯的构成要件与法定刑。如他主张在有关道路交通的法律中，直接将酒后驾驶、无证驾驶等行为规定为犯罪并规定较轻的刑种（如禁止驾驶、禁止从事特定职业等）。可见，在我国尚没有采用西方的类似立法方式之前，那么在西方属于轻罪的危险驾驶，在我国就仍然只能属于行政违法行为的范畴。

三、保障民生视角下危险驾驶入罪的负面效应

自党和政府提出“保障和发展民生”的先进政治理念以来，保障民生也成为学术界的热门话题，例如经济学界在民生概念的基础上提出了“民生经济学”、“尊严经济学”、“幸福经济学”的概念，乃至于成为一门新的经济学分支学科。在法学领域，也有学者提出了“民生法治”的概念。他们认为法治并不仅仅是一种形而上的价值诉求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，必须回应特定时空背景下特定民族的社会、政治诉求，要求法治对于转型期中国的民生难题做出自己的贡献。(22)笔者认同这种民生法治的研究立场，不过用法治来保障民生，不能够过于简单地等同于这种逻辑：凡是老百姓痛恨的违法现象就一定要用最严厉的刑罚予以严惩。动机与结果并不总是统一的，好心办坏事并非稀罕之事。任何立法都是有成本的，在立法的社会条件不足的时候，一项立法也许动机是出于“保障民生”，但实际效果有可能背道而驰。所以对于危险驾驶是否应该入罪的立法问题同样也应该接受是否有利于保障真实民生福利的风险评估。而在笔者看来，当前我国如果对醉酒驾驶、飙车两种危险驾驶行为入罪，可能具有以下几个方面的负面效益或者风险：

（一）导致我国的危险驾驶类型行为之间的处罚不公平

“民生问题，从法律上看是社会公平问题”。(23)“民生问题首先是一个人的基本需要得到满足的问题，是一个公平对待的问题”。(24)公平对待既可意味着对弱势群体的权利、利益的优先保护，也可意味着对应当同等处罚的人同给予平等的处罚。如前文所言，在我国醉酒驾驶、飙车两种类型的危险性以及导致的严重交通事故的比例，并不比超载、超速、无证驾驶、疲劳驾驶、吸毒驾驶、闯红灯、逆行等类型的危险驾驶行为高。那么单单对醉酒驾驶、飙车两种类型入罪，就会产生处罚的不公平，违背民生的平等要义。例如德国《刑法》第315条就对他们国家认定的同质危险驾驶行为做出比较全面的规定，包括：1饮用酒类或其它麻醉品、精神上或身体上有缺陷而驾车；2未注意优先行使权；3错误超车或在超车时错误驾驶；4在人行横道上错误驾驶，在不能看清的地方，十字路口、街道、铁路交叉道口超速行驶；5在不能看清的地方，未将车停放在车道右侧；6在高速公路或公路上掉头或试图掉头，刹车或停车时为保持交通安全所必需的距离。当然，有学者可能认为，笔者提出的这一负面效应并不是反对危险驾驶入罪的理由，而只是提出应该像德国刑法那样全面规定与醉酒驾驶、飙车两种行为类型具有同类危险性的其他危险驾驶行为。笔者不否认这一理由的确是如此，但危险驾驶行为全面入罪同样会有后续的其他负面效应。

（二）导致相关的行政法虚置或法律冲突进而有违宪之嫌

我们可以看到德国《刑法》第315条规定的危险驾驶行为，几乎揽括了我国绝大部分交通违法行为。无论按照《刑法修正案（八）草案》的现有规定，还是全面规定同类的危险驾驶行为，都会使得现有的《道路交通安全法》的相关规定实质上失效。在我国，刑法上的犯罪行为与行政法的违法行为的关系是一种衔接或者排斥关系，这不同于刑法上的犯罪行为与某些民法违法行为的重合关系。构成犯罪的行为负刑事责任的同时可以同时负民事责任，除非有特别的规定，(25)一般而言构成犯罪的行为，就不能再以行政违法行为进行处罚，反之亦然。甚至于我国《刑法》第402条还规定了以行政执法人员为主体的“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，来保证行政法与刑法之间的这种基本的排斥关系。从宪法规定的法律关系来看，我国的《道路交通安全法》与《刑法》属于性质不同的法律；在立法主体上，虽然刑法典是全国人大制定的，但《刑法修正案》却是由全国人大常委会制定的，与《道路交通安全法》是同一制定主体，在这个意义上看二者处于同一级别。如果全国人大常委会通过刑法修正案制定了与《道路交通安全法》相冲突的法条，就存在违宪问题。正如有学者所言：“立法必须有所限制与节度。作为凝聚着人类最高理性的宪法及其所保护的基本权利就是立法的界限。民生问题暴露出来的不单是经济、社会、政治问题，而是改革与立法的宪法界限问题，因为给种种改革措施贴上‘合法’标签的恰恰是立法。……在一定意义上讲，恰恰是因为缺乏宪法的检验与审读，才导致以追求和保障民生为目的的改革却产生了新民生问题。”(26)

（三）危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”(27)的困境

有学者指出，“选择性执法困境”是指这样的一种两难状态：政府（国家）通过法律规则宣示了某一立场，但这些法律规则因为执法者或利益相关的个体（或者二者相结合）的相应行动策略而受到实际上的漠视、规避、拒斥，进而导致一种“进退两难”处境：要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失（退）；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受（进）。(28)在我国当前的社会条件下，醉酒驾驶、飙车入罪会导致这种选择性执法，产生民生福利受损的不利后果：

1．醉酒驾驶、飙车入罪更加成倍地加剧我国警力严重不足的矛盾。在醉酒驾驶、飙车只属于交通违规的行为时，交通警察无论是偶尔抽查也好，还是集中进行严查也好，其处理的程序相对比较简单，交通警察处理一起酒后驾驶、飙车案，一般而言可以现场及时做出处理决定。而一旦这些危险驾驶行为入罪，上升为刑事案件，那么不仅对证据的收集、保留、证明程度要求更为严格，而且处理这些刑事案件的交通警察还得参与到后续的案件的起诉、审判的过程，一起刑事案件少则1个月，多则1年半载。对于一线执勤的交通警察而言，原本可以高效率解决的案件，现在变成了本职工作之外的刑事案件。或许遇到类似的行为人，交通警察就会睁一只眼闭一只眼。实际上对于酒后驾驶的行为，并不像闯红灯、违章停车等交通违章行为那么直观可以发现，警察对酒后驾驶的查处，更多的是需要一种主观经验的预判，比如来车走的是“蛇形路”，大体上警察就有一定理由怀疑该驾驶者有酒后驾驶的可能，但也有可能是驾驶技术不熟练所致，那么警察此时对该车不管不问，或者顾左右而言予以放行，也没有证据证明这种行为就是不作为的渎职。

2．醉酒驾驶一旦上升到犯罪层面，则不再是交通警察的事情，而是涉及到复杂的法律程序与司法关系、司法行为，涉及到庞杂的法律资源的耗费与配置问题。我们假定我国的刑警的警力有足够的人力、物力来对危险驾驶罪予以查处，那么我们可以以2008年公安部公布的数据来算一笔成本账。2008年酒后驾驶共导致交通事故7518起，我们保守地将酒后驾驶的交通事故发生率定在25％（按照国际最高的标准）。同时还假定因为立法者将醉酒驾驶入罪而起到了非常好的威慑效果，像有学者认为的日本刑法提高醉酒驾驶致死亡罪导致了酒后驾驶行为下降了25％，那么两两相抵，入罪后我国的酒后驾驶的刑事案件至少就有7518起。如此保守的计算我国1年就新增加了7518起刑事案件，(29)这个庞大的数字背后涉及的不仅仅是警力是否充足的问题，还有公诉机关、法院、监管单位的人力、物力，同时还要涉及到被告人、被害人、证人等相关的资源耗费问题。如果警察以及其他司法人员都去办这样的刑事案件，那么还有多少司法资源用于那些已经对老百姓的生命、健康、自由、财产造成了严重的损害结果的刑事案件？

3．查处酒后驾驶不光辛苦，还是一项高风险的工作任务。在一线执法的民警，对查处酒驾的高风险有着深刻的体会。(30)如果对醉酒驾驶入罪，无疑会增加醉酒驾驶者在面临交通警察的盘查时加速逃逸的可能性，这增加了酒驾者发生严重的交通事故的危险性、可能性。

4．危险驾驶上升为刑事案件之后，将会变得更加放任自流。我国的交通警察的执法范围是处理交通违规行为，如果危险驾驶在法律上由交通违规行为变为刑事犯罪，那么交通警察主动去查醉酒驾驶或者飙车等危险驾驶的行为，有越权之嫌，至少交警正好有理由不去管这类对警察的人身安全有极大危险的案件，那么在警力严重不足的现状下，我国又能抽出多少刑警中的警力，像交通警察一样站在马路边去侦察这些犯罪呢？如此交通警察没权管、不愿管，刑警没有能力、没有资源去管的“危险驾驶罪”，岂不更是放任自流，变得更糟？

（四）危险驾驶入罪，还会导致立法与民族文化习惯的冲突

尽管人们的醉酒驾驶的习惯是一种陋习，也是一种值得谴责与惩罚的违法行为，但习惯无论其性质是好的还是坏的，在其改变之前就仍然是一种人们的重复性行为倾向。从我国民族的文化心理角度来看，将酒驾从一种违法行为变成犯罪行为，并不符合中国人的民族文化心理。我国刑法通过对犯罪的评价采取的是既定性又定量的方式，将大部分轻微的违法行为排除在犯罪圈之外。我国设置的这种严格区分一般违法与犯罪二元的法律惩罚体系，明显不同于西方的犯罪评价体系。(31)这可谓是根据中国人的“执其两端用其中”的中庸文化心理而建立的中国特色的法律评价体系。如果立法者不顾中西民族文化的差异，盲目照搬西方的那种一元犯罪惩罚体系，这无疑是在逆真实的民族精神而动，其负面效应将会很大。德国著名的法学家萨维尼主张：民族的共同意识乃是法律的特定居所，法学家与立法者的真正任务是将民族精神与技术性的法律建立起内在的关联，而不是人为制造二者的决裂。“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害。”(32)

（五）通过刑法上的犯罪来遏制醉酒驾驶等陋习可能适得其反

表面上看，提出危险驾驶入罪的立法建议，似乎是民众的呼声，其实这只是因为几起严重的醉酒驾驶、飙车案被媒体炒作后，民众要求严查、严惩醉酒驾驶、飙车的短暂情绪的宣泄，这并不代表中国民众冷静下来后的真实的民族文化心理的表征。民众的大众心理具有一定的诱导性、可暗示性。可变性很大的民众心理并不等于相对稳定的民族精神。由少数“文化精英”控制的大众媒体对大众的心理倾向既可以朝重刑主义的角度予以诱导，也可以朝相反的方向诱导，只不过媒体更倾向于前者，以制造新闻效应。其实老百姓对酒驾行为的评价时会因情景不同而陷入一种“抽象的痛恨，具体的认同”的分裂状态。当在媒体的主导下讨论这一问题时，老百姓都会想象自己成为酒驾的被害人的可能性非常高，几乎为100％，因此赞同入罪。但赞同入罪的民众具体到每个人自己的行为时，可能仍然是酒驾行为者，并将自己的酒驾行为的出事概率以及被逮住的概率降到最低，几乎为零。例如开车去赴宴，禁不起朋友的热情劝酒，喝了几杯之后，一是相信只要自己小心谨慎，酒驾就不会出事；二是认为自己酒驾不会正好被警察拦检，不会成为被逮着的那个倒霉蛋。所以即使立法上将酒驾入罪，对酒驾习惯者的行为的改变影响甚微。

这样的立法失败的例子并不少见，例如，1917年美国的一些新教徒组成的禁酒联盟提出饮酒导致了各种违法犯罪，游说国会通过宪法修正案颁布了禁酒令。但事实上，饮酒是美国民族的一种传统习惯，哪怕这是一种陋习，法律在酒精对人们的“致命”吸引力与饮酒习惯面前显得苍白无力。其结果是继续饮酒使禁酒令形同虚设，法律的权威荡然无存，相反还导致了其他严重问题。“地下经济所带来的其他社会问题对人们造成的危害影响人民的福利水平，如美国1919年实行禁酒，结果不但没有杜绝人们饮酒，反而使酒业转入地下，减少了人民的自由，增加了贿赂现象，助长了帮会现象。”(33)所以，美国1933年最终取消了这一宪法修正案。

我国其实也有类似的例子。谁都知道中国人的规范意识非常的差，行人乱穿马路，司机乱闯红灯等现象司空见惯。遏制行人的这种不遵守交通规则的严重问题，促进行人自觉遵守交通规则，有助于减少社会资源的浪费。2001年，沈阳市出台一部关于交通事故的地方性法规，规定在交通事故中行人违章而机动车没有违章的，责任完全由违章行人承担，机动车驾驶员不负赔偿责任。这被很多学者从尊重人的生命的角度解读为“撞死人白撞”，反对这一立法，最终也废止了这一立法。抛开学者的这一角度，其实撞死人白撞的法律能否真的取得促进行人自觉遵守交通规则的效果本身就是一个问题。在行为人按照习惯性做出一项行为时，考虑的主要不是法对一个事件发生后做出有利的规定还是不利的规定，而是基于世俗生活经验判断所积累的一些心理动因。正如贝卡里亚所言：“把犯罪看出起因，把刑法看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥……。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行使，而忽略比较深远和复杂的联系。”(34)人们之所以不遵守交通规则，并不是因为法律规定人被撞死了可以获得高额的赔偿，同样，法律规定行人因为不遵守交通规则而被撞死后不获得任何赔偿，也不会对那些违反交通规则的人的习惯性行为产生多大的遏制效果。比如乱穿马路的人虽然认为有一定风险，但其根据自己的生活经验认为自己不会这么倒霉，倒霉的是其他人。在具体的行为的情景中，抽象的法以及责任在人们的头脑中通常是缺位的。对于司机而言，同样也是如此。除了极个别特例，司机并不会因为有了“撞死人白撞”的有利法律规定而见到他们痛恨的违章行人就真的撞上去。司机撞还是不撞，行人违章还是不违章，主要取决于这些行为人平常的、法律规定之外的行为习惯与心理。

在我国，危险驾驶行为入罪同样面临着这一问题，一方面入罪之后其预防的效果可能不尽人意，收效甚微。单从作为犯罪与作为行政违法处理的法律程序的规定不同的角度来看，“刑罚”与“行政处罚”相比，来的总是不及时的，至少要晚那么几个月。刑罚的这种必然的延迟性会极大地消弱人们的惩罚感，其预防效果远不如来得及时的行政处罚，哪怕行政处罚一般在质与量上都要轻于刑罚。(35)另一方面入罪之后将会导致对公务员以及其他普通老百姓的实质生存、发展福利的不当损害。当立法上将原本属于行政违法的行为上升为犯罪行为之后，公务员因为醉酒驾驶偶然被抓而判刑罚的，根据《行政机关公务员处分条例》第17条规定：行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。这意味着公务员从此而丢掉了一生所奋斗的饭碗问题。尽管在理想层面，公务员应该表率地遵守国家法律，但公务员违法之后，也只应当负与违法责任相当的福利剥夺。尽管当前我国老百姓有一种仇官、仇富的心理，姑且不论这种心理是否值得提倡，我们也不可忘记其实绝大多数公务员并不是富人，也不是官，更多的是我们身边的普通的就业者而已。而真正的富人、官员要么不具有公务员的身份、要么多有专职司机，很少自己开车。如此富人与官员恰好并不在这种极其不利的惩罚范围之中。而那些不具有公务员身份的其他普通老百姓，一旦背上了“劳改犯”的符号，无论轻重，在就业上就会变得更加的困难。尽管任何犯罪都会有一个犯罪标签的负面效应问题，但是我们还是要考虑将一种行为上升为犯罪的各种成本与收益的衡量。如果一种行为通过其他法律手段能够收到用刑罚手段达到的收益，例如象征性地取得国家“绝不姑息危险驾驶”的立场的一种宣誓效应，或者用刑罚手段得到的正面的民生福利的收益远远低于其他法律手段，(36)那么和对老百姓本身的真实福利受损相比，用高成本的刑罚手段来处理危险驾驶行为就显得有些得不偿失。

四、危险驾驶暂缓入罪后的替代措施

笔者虽然不赞同我国当前社会条件下将危险驾驶入罪，但这并不意味着全盘否定法律的效用，这是两个不同的问题。笔者认为即使不对危险驾驶入罪，通过完善其他法律方式或者对刑法进行合理的解释，也可以取到预防、控制危险驾驶的良好效果，甚至是更好的效果。

首先，对于醉酒驾驶等危险驾驶行为的严查工作应该制度化，日常化，不能搞此一时、彼一时的运动式执法。尽管这种制度化的执法也会遇到交通警察的资源不足，成本增加的问题，但与入罪的方式相比，其成本的投入与遏制效果的产出之比显然不在同一个级别。

其次，对现有的行政法进行修改也是一条重要途径，主要包括以下几个方面：

1．提高醉酒驾驶、飙车等危险驾驶的罚款数额。我国经济在迅速的增长，人们生活水平也在提高，对相关交通违法行为的罚款也应该相应提高。或许这种罚款数额的提高对处在水涨船高的生活水平之中的违法者而言，其违法相对应的不利或者痛苦感受并没有明显提高，但这一罚款数额的提高同样可以起到国家立场宣誓的象征意义，即国家回应民众严惩醉酒驾驶等危险驾驶行为的呼声，表明对醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为的不姑息态度；这一罚款数额的提高，还有另外一个好处，即实际上也会增加交通警察查处醉酒驾驶的动因。尽管我国交通警察对交通违法行为的罚款是上交国库的，但实际上还是会按照一定的比例返回给原单位，这关系到交通警察本身的福利问题。尽管很多人从道德的高度将交通部门多采用罚款的方式评价为“以罚代法”、“向钱看齐”、“创收”，但笔者认为这种评价表面上有道理，其实是站着说话不腰痛。即使交通警察基于个人福利的考虑而加大对危险驾驶的查处力度，客观上起到了处罚的不可避免性、及时性所产的预防效果，那么多采用罚款，就无可厚非。其实现代法治的人性根基就是假定每个人都是趋利避害的性恶论。自私并不见得是坏事，如果一项法律的制度设计，对于执法者而言利己又利民，那么这个制度就会得到比较好的落实，相反逆人之本性的制度设计将不会长久。好的法律制度可以使“坏人”变好，坏的制度却使“好人”变坏。况且从法理上看，罚款只要是在法律规定的范围以内，就同样是按照法律办事，不存在“以罚代法”的问题。

2．在行政法的范围内可以规定相关的剥夺资格的行政性处罚措施。我国《道路交通安全法》虽然规定了暂扣或者吊销机动车驾驶证措施，但笔者认为对于因为醉酒等危险驾驶受到了行政处罚之后仍然屡教不改者，可以规定终身禁驾的措施。事实上，与其对屡教不改的醉酒驾驶在刑法中规定剥夺一定期限自由的刑期，不如在行政法上规定剥夺其从事驾驶资格的效果好。

3．对危险驾驶者应当明文规定强制其学习的内容，例如美国在司法实践中就强制危险驾驶者观摩停尸房。我国可以借鉴这种实践，将学习、考试交规以及观摩停尸房或者严重交通事故的图片等作为强制学习的内容和方式。这样可以在危险驾驶者心中造成强烈的印象。

4．增加与醉酒驾驶行为者有关的其他责任人员的行政责任。例如2007年日本新颁行的《道路交通法》就增加了“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪名，分别适用于向酒后驾车的司机提供车辆、提供酒水的人以及车上的乘客。笔者认为这种规定总体上而言具有合理性。从上文的醉酒驾驶习惯分析来看，醉酒驾驶行为的发生不仅仅是司机本人的一种独立习惯所致，而且更多是受到特定生活情景互动中的他人行为的诱导或加力。比如司机喝完了酒，朋友主动上了他的车或者要求他送朋友回家，此时讲面子讲感情的中国人，很少有人会以“开车不喝酒，喝酒不开车”的理由而拒绝。所以，如果对醉驾行为相关的其他行为也规定一定的法律责任，能够起到比较好的情景预防效果，远比对酒后驾驶者本人规定刑罚的效果要好。当然，鉴于醉驾者一般而言是具有独立判断能力的实行行为者，应当负主要行政责任，所以对于酒水提供者(37)、车辆提供者、同乘人不宜规定过严的行政责任，可以规定对这些人处以500元以下的罚款。(38)

其三，对于刑法的相关罪名，有更好的刑法解释的空间。对此，有学者从《刑法》第114条、第115条、第133条的法条关系角度进行解释，认为行为人实施危险驾驶行为，如果客观上存在与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，即使没有发生伤亡实害结果也可以适用《刑法》第114条规定的以其他危险方法危害公共安全罪（具体的危险犯）处罚。(39)笔者下文中就以酒后驾驶的行为类型为例，对相关问题做出进一步补充性的刑法解释。

1．现有的刑法司法解释在交通肇事罪中考虑到酒后驾驶的严重危险性，从而降低了有酒后驾车情节时的成立犯罪所要求的结果要件，(40)但笔者认为，在有酒后情节的情况下，仍然限定在“交通肇事致1人以上重伤”一种情况，这并不合理。其实酒后驾车而肇事的，到底是出现重伤、死亡结果还是没有人员伤亡但造成了重大财产损失，往往并不完全取决于酒后驾驶行为本身，而是受其他不确定的偶然因素所决定。(41)所以，笔者认为，刑事司法解释对此可以进一步规定，酒后驾驶只要造成1人以上重伤或者重大财产损失的，就构成交通肇事罪。另外，现有司法解释在对“重大财产损失”的解释标准上也明显过高。对于当今中国的普通老百姓而言，开的车基本上是20万以下的车辆，所以即使整个车报废了，也达不到司法解释中的“30万”的标准。但对于价值几百万上千万的高档车，也许只是轻微碰撞，车辆整体损毁并不严重但财产损失却可以达到“30万”。其实交通肇事罪规定“公私财产遭受重大损失”，其根本目的主要不是保护不特定的财产安全，(42)而仍然是从保护不特定的人身安全角度出发的。换言之，这里的重大财产损失主要表征的是交通肇事行为对人身安全的极大危险性。所以笔者认为应该在要求对车辆撞击的严重程度的条件下大幅降低财产损失的标准。

2．现有的刑事司法解释在第二个量刑幅度中遗漏了对于“酒后驾车”行为的评价规则。酒后驾驶分为一般的酒后驾驶与醉酒驾驶，醉酒驾驶的危险性显然高于一般的酒后驾驶。所以，笔者认为，在具有一般酒后驾驶的情节前提下，只要“死亡1人或者重伤3人以上”的结果，或者在醉酒驾驶的情节下，即使没有人员伤亡，只要具有了重大财产损失的，都属于第二量刑幅度的“其他特别恶劣情节”。应当处3—7年有期徒刑。

3．关于酒后驾驶肇事后逃逸或者继续冲撞而导致第二次肇事的，笔者认为完全可以以危险方法危害公共安全罪处理。孙伟铭醉酒驾驶案以危险方法危害公共安全罪处理的判决落定之后，最高人民法院发布的《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》指出：今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，以危险方法危害公共安全罪定罪。尽管有学者对这一判决的合理性持有异议，认为该案仍然不具有以危险方法危害公共安全罪所要求的故意，只属于交通肇事罪。但笔者认为这一新闻稿的内容是合理的，应当吸收到以后的司法解释中去。基本理由是：如果说醉酒驾驶者第一次肇事是过失，他对自己的车技过于自信，认为交通事故不会发生在自己身上，那么在自己已经造成了一起交通事故的前提下仍然继续冲撞或逃逸，从而再次发生交通事故的，就没有合理的依据认定这种继续冲撞或者逃逸的行为是过失，而是刑法理论上典型的间接故意。如果这种刚刚发生在自己身上的事故都不足以提示间接故意的成立的话，那么在司法实践中，就没有哪一个行为可以被认定为间接故意了。

五、结语

醉酒驾驶等危险驾驶行为要不要犯罪化的问题，并不是学者想象中的那种“处罚越重，效果越好”的逻辑关系。在笔者看来，综合考虑我国当前特定的法律体系，我国的特定的社会现实条件，以及民族文化背景等因素，我国将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪的负面效应可能远远大于其收益。所以，如果我们的立法者真的是从保障民众的真实民生福利的角度出发进行立法的话，就必须慎重地对待醉酒驾驶等危险驾驶入罪的问题，不能出现西方学者对其政府的某些立法行为的批判中所说的情况：尽管我们的政治家再三阐释自己对“犯罪”的关注，但他们并不见得真心关注降低犯罪率，增加民众的福利，而只是将之作为政治问题。与其说他们希望减少犯罪，倒不如说他们更希望民众认为自己正在努力减少犯罪，至于事实上其立法建议、司法处理方式是否真的能减少犯罪，则无关紧要。(43)

【作者介绍】中南财经政法大学刑事司法学院。

注释与参考文献

⑴朱兴：《我国刑法应增设危险驾驶罪》，《湖南科技学院学报》2010年第5期。

⑵贾凌、毕起美：《醉酒驾驶行为入罪论》，《法学杂志》2009年第9期。

⑶王志远、吴茜：《危险驾驶行为刑法规制问题探——以醉驾和飙车为例》，《云南大学学报法学版》2010年第4期。

⑷肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》，《法学论坛》2009年第6期。王守俊：《危害交通安全犯罪的刑事立法》，《人民论坛》2010年第26期。另外，2010年11月中南财经政法大学刑事司法学院主办的“风险社会与刑事政策的发展”学术研讨会中，除了个别学者提出一些质疑以外，绝大多数刑法学者在提交的论文中都将危险驾驶视为风险社会、风险刑法的例证来讨论。

⑸张建中、郑创彬：《我国刑法增设危险驾驶罪之法理思考》，《中国检察官》2010年第5期。

⑹同前注⑵，贾凌、毕起美文。

⑺张志超、杨珍：《醉酒驾驶肇事行为的刑法评价》，《上海公安高等专科学校学报》2010年第3期。

⑻张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。

⑼李朝晖：《危险驾驶行为独立犯罪化刍议》，《江西社会科学》2010年第9期。

⑽张明楷教授认为：在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果，所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期。

⑾例如国人就把我国普及率非常高的摩托车称之为“肉包铁”。而在中国市场上占有极大份额的日系车以及中低档的国产车，虽然便宜、轻便、节油但安全系数远远低于欧系车。

⑿《公安部：2010年上半年道路交通事故呈现“四降”》，http：／／www．gov．cn／jrzg／2010-07／13／content-1652277．htm，2011年1月5日访问。《5月份全国道路交通事故呈现“四降”》，http：／／news．163．com／10／0610／19／68RFNDLC000146BC．html，2011年1月5日访问。

⒀郏红雯：《关于酒后醉酒驾驶的立法思考》，《公安研究》2010年第3期。

⒁同前注⑽，张明楷文；同前注⑼，李朝晖文。

⒂上文已有数据显示，我国交通部门严查酒后驾驶行动，使得酒后驾驶肇事导致事故死亡人数同比下降37．5％。

⒃[澳]吉廷斯：《日常经济学》，闾佳译，机械工业出版社2008年版，第112-113页。

⒄[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

⒅[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2003年版，第19页。

⒆参见赵延东：《解读风险社会理论》，《自然辨证法研究》2007年第6期。

⒇[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第166页。

(21)同前注⑽，张明楷文。

(22)付子堂、常安：《民生法治论》，《中国法学》2009年第6期。

(23)蒋银华、邓成明：《论国家保障民生义务的宪法哲学基础》，《求索》2008年第2期。

(24)路常青：《对民生问题的宪法拷问》，《黑龙江社会科学》2009年第1期。

(25)这种特别规定，一是《刑法》总则中第37条规定的非刑罚惩罚方式：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。二是《刑法》分则罪名的某些规定，例如《刑法修正案（七）》规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

(26)同前注(24)，路常青文。

(27)本文中的选择性执法与司法实践中任何违法犯罪都存在的黑数以及极个别的执法人员的“办关系案”之类的渎职行为是两个不同的问题。

(28)王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。

(29)这一保守数据本身就是以已经导致了交通事故的酒后驾驶为基数计算的，其实酒后驾驶等危险驾驶本身并不必然导致交通事故，而只是具有一定的概率。笔者没有查到危险驾驶导致交通事故的概率的相关研究的数据，只能估计“危险驾驶罪”（危险犯）的案件的实际数量是这一数据的倍数。

(30)在醉驾还只是行政处罚的前提下，近些年我国就发生过数起逃避酒检，将交警拖行数百米导致交警死亡、伤害的案例。

(31)在西方或者其他国家的刑法中，很多犯罪的罪名，诸如外国刑法理论分类中的违警罪、轻罪，大体上相当于我国的行政违法行为，例如德国《刑法》第315条规定的很多危险驾驶行为，就是我国《道路交通安全法》规定的交通违章行为。虽然在法条上，在理论上这些没有造成实害结果的危险驾驶行为在德国可以最高处5年徒刑，但笔者认为在司法实践中，法官很少会处那么高的徒刑，更多是采用罚金或者适用较低的法定刑。极端一点，盗窃一张纸或者在马路上吐一口痰这种在我国连行政处罚都够不上的行为，在有的国家也是犯罪。

(32)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9-15页。

(33)贺蕊莉，刘明慧：《法律禁止失效的经济分析》，《东北财经大学学报》2004年第1期。

(34)同前注⒄，贝卡里亚书，第57页。

(35)在我国，劳教的行政处罚要重于某些刑罚处罚。

(36)如前文所言，酒后驾驶入刑之后，可能变得更加放任自流。

(37)我国的法律并不禁酒，喝酒是老百姓的一项生活权利，提供酒水（主要指“劝酒行为”）也是酒文化的一部分。所以餐厅、商店等单位并没有义务，也基本上没有能力判断消费者是否为开车的司机，也没有法律依据对消费者喝酒的正当要求予以拒绝，所以为了避免处罚范围的不当扩大化，可将“酒水提供”限定在那些对驾车者有一定影响力的亲戚、朋友、同事等提供酒水的行为。

(38)不排除特定案件中，醉酒驾车人是未成年，而酒水提供者、车辆提供者、同乘人是成年人，那么此时相关人员的责任程度就应该提高。可规定对指使、教唆、怂恿未成年人酒后驾驶的酒水提供者、车辆提供者、同乘人可处500～1000元的罚款。

(39)同前注⑻，张明楷文。

(40)最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有“酒后”驾车情节的，构成交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。

(41)比如交通肇事所涉及的车辆的质量，所涉及到的人员是否及时采用了某种避险措施，是否系了安全带，车辆撞击的部位，车辆中人员的人数乃至于所坐的位置等等。

(42)否则的话，交通肇事罪就变成了一个“过失损毁财物罪”。在我国除了明文规定过失损毁珍贵文物罪之外，对于过失损毁财物的行为并不处罚。

(43)同前注⒃，吉廷斯书，第111—112页。

原标题：民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估

作者：周详

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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