基本案情

2008年6月，上诉人（原审被告人）孙某某在任南某某电器有限公司经理期间，使用某某市某某电气设备有限公司虚开的增值税发票198000元，在南某某电器有限公司入账。后南某某电器有限公司将198000元支付给某某市某某电气设备有限公司，某某市某某电气设备有限公司扣除税金后，将188100元存入孙某某银行卡。

　　2011年3月至7月，孙某某在任南某某电器制造有限公司董事长期间，使用某某市某某电器销售有限公司虚开的增值税发票531727.34元，在南某某电器制造有限公司入账。后南某某电器制造有限公司将531727.34元支付给某某市某某电器销售有限公司，某某市某某电器销售有限公司扣除税金后，将470000元转入孙某某提供的李某某银行卡。

孙某某将上述违法所得658100元用于个人生活开支。孙某某到案后，退赃658100元，并检举他人涉嫌受贿的犯罪事实。

南某某电器有限公司成立于2001年12月14日，其构成为，法人股南某某电力集团公司，自然人股牛某某、孙某某、文某某等119人，集体资产占96%。南某某电器有限公司第一次股东大会于2001年8月26日召开，选举牛某某为董事长，聘请孙某某为经理。2002年5月30日，南某某电力集团公司下文任命孙某某为南某某电器有限公司经理。南某某电器制造有限公司成立于2006年，由南某某电器有限公司、某某市汇丰光电工程有限责任公司、张伟、文某某共同出资组建。南某某电力集团公司于1997年6月10日成立，其构成有某某市飞龙电力有限公司、某某市白鸽食品有限公司、某某市电业局勘测设计室，其经济性质为城镇集体企业。某某市飞龙电力有限公司成立于1995年1月5日（原名某某地区飞龙电力有限公司，某某地区撤地设市后更名），其构成有某某地区电力建设公司（国有资产占占32%），某某地区电业局配电公司（集体）、某某地区电业局物资供销公司（集体）、某某地区电业局培训中心（集体）。孙某某本人非某某省电力公司某某供电公司正式在编职工，其身份性质系集体工。

律师办案

控方意见

某某市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。

辩方意见

辩护人刘平凡律师的辩护意见：原审定性错误，不应定为贪污罪，应当定为职位侵占罪。

办案结果

上诉人（原审被告人）孙某某身为股份有限公司的经理，利用自己的职务便利，侵占本公司财物，其行为已构成职务侵占罪。孙某某上诉及辩护人辩护称孙某某不构成贪污罪的理由，经查，孙某某本人不是国家工作人员，亦非国有公司等单位从事公务的人员，虽然某某市飞龙电力集团有限公司对孙某某有任命，但该集团有限公司一是非国有性质；二是该公司所下的任命违背《公司法》等相关规定，应属无效；三是孙某某的现职已在任命前由股东大会决定聘请。鉴此，孙某某不属于《刑法》第九十三条所规定国家工作人员以及以国家工作人员论的情形，不能以贪污罪定罪处罚，应构成职务侵占罪，上述上诉理由及辩护意见与出庭检察员的出庭意见一致，本院予以支持。关于孙某某有立功的辩护理由，经查，一审判决已认定，本院二审予以确认。关于孙某某构成自首的辩护理由，经查，中共某某市纪委派驻第一纪工委在掌握了孙某某的部分犯罪事实后，将该案线索转交某某市人民检察院查办，某某市人民检察院指定宛城区人民检察院侦办，宛城区人民检察院通知孙某某到院说明情况，该犯罪事实被一审判决予以认定，孙某某既不是主动投案，也不是主动供述了未被司法机关掌握的犯罪事实，在司法机关掌握的犯罪事实没有发生变化，仅是对犯罪行为的定性有所变更的情况下，不能认定为自首，该辩护理由不能成立，但孙某某归案后能如实供述自己的犯罪事实属于坦白，量刑时应酌情考虑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，适用法律错误。为保护公司、企业的财产所有权，维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持某某省某某市宛城区人民法院（2013）南宛刑初字第389号刑事判决第二项，即被告人孙某某违法所得658100元由扣押机关在判决生效后退还南某某电器有限公司；

二、撤销某某省某某市宛城区人民法院（2013）南宛刑初字第389号刑事判决第一项，即被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年和（2013）南宛刑初字第389-1号刑事裁定书；

三、上诉人（原审被告人）孙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即刑期自2013年6月19日起至2017年11月22日止。）

　　本判决为终审判决。