基本案情

 被告人敬某某出生在四川省西部的一个贫困农民家庭，2004年9月初来广州，在花都区某首饰厂打工，因工作突出很快担任生产主管一职，2005年3月因外公生命垂危急需大量治疗费，被告人敬某某救人心切，遂做出错误的选择。2005年3月4日晚20时许，被告人敬某在广州市花都区某首饰厂，利用自己担任生产主管保管金库钥匙之便利，利用该厂安全管理漏洞，趁下班后无人之机，利用金库大门虚掩之机、秘密进入金库，撬锁窃得该首饰厂9999黄金1096.18克（经鉴定，每克138元，价值人民币151278.84元）、18k白金174.14可（按每克100元计算，价值人民币17414元）及钻石一批等物品，并带走由其保管的18k白金项链、钻石一批。盗窃后，被告人敬某将所得黄金、白金、钻石等销赃，得款157000元，带着变卖款逃回老家看望外公，但是外公还是因为抢救无效于被告人回家两天后死亡。被告人非常悲痛和后悔，但是又担心会判刑坐牢，到处流浪外地打工生活。

 2010年11月被告人在无锡打工被抓，同月16日被广州市公安局花都区分局刑事拘留，2010年11月29日经广州市花都区人民检察院批准逮捕，本案因为证据不足，事实不清两次被广州市花都区人民检察院退回补充侦查。2011年7月6日广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉[2011]614号起诉，指控被告人敬某某犯盗窃罪。

 2011年9月16日广州市花都区人民法院[2011]穗花法刑初字第569号判决被告人敬某某犯盗窃罪，盗窃数额特别巨大，依法判决被告人有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金二万元。

 本案被告人不服广州市花都区人民法院[2011]穗花法刑初字第569号判决，案件经一审其他律师代理之后，敬某一审被以盗窃罪，判处有期12年。判决下达之后，被告人及其家属均不满意。

 后其家属遂找到中国牛律师刑事辩护网首席大状刘平凡律师、刑事辩护专业律师程先华律师，请求介入代理该案并寄希望于本网律师，希望通过代理本案二审程序，能为敬某减轻处罚。

律师办案

 辩护律师辩护意见推荐：

 其一，辩护人对公诉机关指控被告人敬某某犯有盗窃罪的罪名定性有有异议，辩护人认为被告人的犯罪行为应定性为职务侵占罪。辩护人认为：正因为被告人是被害单位的生产主管，有权安排生产、管理金库或者通过指挥下属等方式管理金库，正由于这些便利，才能使得被告人顺利将单位的财物非法占为己有，非利用职务便利被告人不可能吧生产的金饰提前收回，不可能顺利进入金库拿走金饰。因此，辩护人认为被告人的犯罪行为符合刑法对职务侵占罪的相关规定的，应定性为职务侵占罪，而不是盗窃罪。

 其二，被告在犯案过程中，有酌定从轻、减轻处罚的情节，如：如实交代自己的罪行并能当庭自愿认罪；被告人主观恶性不大，社会危害性较小；被告人具有深刻的悔罪表现；被告是初犯，一贯表现良好等等，这些情节法庭应予以充分考虑。

 其三，根据最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》总第65集[第516号]文章中《刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件》案例显示，本案与该案例完全属于同一种情况，其判决也应基本雷同。备注：已复印该案例递交广州市中级人民法院

 综上，建议对敬某某从轻处罚。

控方意见