基本案情

2009年3月17日凌晨1时许，被害人C某和同事A某、B某等人路过深圳市福田区上梅林新阁小区7栋西侧时，因琐事同被告人被告人D某、被告人E某、被告人F某、“被告人G某”（在逃，具体情况不详）等人发生口角。被告人被告人D某遂召集人员欲对C某等人实施报复。后被告人D某、被告人E某、被告人F某、“被告人G某”、被告人K某、被告人伍某、被告人J某、被告人H某、“云仔”（该二人均在逃，具体情况不详）等十多人聚集在一起，并准备了西瓜刀、钢管、木棍、啤酒瓶等工具。在被害人C某等人吃宵夜欲离开时，由被告人K某手持啤酒瓶首先砸向被害人C某的后脑勺，被告人被告人D某则持刀上千看上C某，并与“被告人G某”、被告人E某、被告人H某等人一同对被害人C某实施了围殴，其他人则持械围殴A某、B某等人。经鉴定，被害人C某的伤情为重伤，并造成了C某右上肢肌IV级，右侧霍夫曼低征阳性，评定为七级伤残；完全性、感觉性失语，并部分运动失语、失读、失写及命名性失语，左颞枕顶交界处大片状不规则低密度影，评定为四级伤残；颅脑外伤后致轻度智力缺损，评定为九级伤残，综合评定为四级伤残。2009年3月24日，梅林派出所民警接A某、B某举报，抓获被告人D某、E某、被告人J某。2009年4月24日，梅林派出所民警接报将被告人被告人K某、被告人伍某抓获。

律师办案

【委托刑事辩护律师刘平凡介入二审辩护，获改判成功，3年改1年半】

伍某被抓后，在一审阶段，曾委托一名律师为其辩护，后一审法院认为：伍某的行为，属于结伙故意伤害他人，并且致人重伤达到四级伤残，其行为构成故意伤害罪。被告人伍某在共同犯罪当中，属于积极参与者，依法应当对案件的伤害后果承担刑事责任，遂依法判处被告人伍某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。后伍某认为法院判决自己构成故意伤害罪没有异议，但认为自己并未主动参与，一审判决处刑3年，量刑过重，遂依法提起上诉。一审法院判决之后，伍某因不满意其原律师的辩护结果，遂重新委托本网首席刑事辩护律师刘平凡大状介入其案件二审程序，依法提供刑事法律帮助。

刘平凡律师介入该案后，开始全面重新梳理案情，并依法在上诉期间内为伍某书写刑事上诉状、会见被告人伍某听取其意见，并依法全方位提供二审阶段的刑事辩护，后经刘平凡刑事律师向深圳市中级人民法院提供刑事律师辩护词，并依法与案件承办法官数次沟通案情，最终二审法院认定：一审法院对伍某量刑过重，依法改判吴某犯故意伤害罪，给予有期徒刑1年6个月的有期徒刑处罚。

【刑事律师刘平凡亲笔撰写的刑事案件二审辩护词】

审判长、审判员：

我受被告人伍某及其家属的委托，担任本案被告人伍某故意伤害罪案的二审辩护人。开庭之前，我审阅了一审的全部案卷，听取了伍某对有关问题的陈述，并对相关问题进行了调查核实。现根据事实与法律，提出如下辩护意见：

一审法院认定“被告人A某、B某、C某、伍某无视国家法律，结伙故意伤害他人，致人重伤且达到四级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。”认定错误。

一、伍某不构成故意伤害的共同犯罪

经一审法院认定的事实：“2009年3月17日凌晨2时许，伍某与华仔、阿飞在新阁小区吃羊肉串，D某让一个男孩过来叫其去帮忙打架……D某告诉其（伍某）与六七名男子发生口角，准备教训他们，并让找工具，其一群人准备了啤酒瓶、铁水管、木棒、西瓜刀……伍某手持扫把棒……” （一审判决书第七页）

分析：案发前伍某无犯罪故意，其参与打架，行为源于他人怂恿、请求、劝诱；持械并非出自伍某个人意愿，作案工具“扫把”系他人命令、要求而准备；其主观想法是碍于邻居面子，凑数，帮助虚张声势，其与他人无冤无仇，丝毫没有故意伤害他人之恶意。在他人已经准备有啤酒瓶、铁水管、木棒、西瓜刀的情况下，伍某选择了扫把。吴毫无前科、生性腼腆、为人友善，在此可见一斑。

结论：伍某与其他持刀、持铁水管、持酒瓶故意、凶残击打被害人者拥有的是截然不同的犯罪故意。伍某所理解的行为意图是——教训教训对方，以声势上的压力迫使对方妥协，赢得心理上的满足。而其他部分同伙在伍某驱散对方同伙时（即伍不知情的情况下）所为的行为严重超出了这个共同故意。伍某与凶残伤害被害人的凶手不构成故意伤害的共同犯罪。

二、伍某没有实行故意伤害他人的行为，尤其要强调的是，其根本没有触碰过被害人。

经一审法院认定的事实：“伍某未直接殴打被害人……”（一审判决书第九页），伍某去追打其他人，至立交桥时便收脚。

分析：无论是从主观上、客观上，伍某面对的是一个不确定的群体，其驱散对方便收脚散去，毫无伤害他人的一点点故意。重要的是，自始至终，伍某没有触碰被害人一丝皮毛。

结论：伍某客观上没有实施故意伤害的行为，其尾随在其他十余名同伙身后使用扫把棒驱打被害人同伙的行为，与被害人受钝器凶残击打至四级伤残的结果之间不存在因果联系。

一审认定的伍某与A某、B某等故意伤害他人，致他人重伤且达四级伤残的结论不是客观事实，不能成立！

三、关于伍某罪、责的法理分析

（一）犯罪构成分析

若要认定伍某犯故意伤害罪，须要求其具备主、客体，主观、客观方面四个犯罪构成要件，而伍某不但没有致被害人身体健康损害的主观愿望，更没有实施致被害人身体健康损害的客观行为。犯罪构成要件不具备，怎能将伍某定罪？！

（二）刑法原则分析

我国刑法主张“区别对待，罪、责、刑相适应原则”。一审认定伍某是被他人怂恿参与打架队伍虚张声势，其并没有实行恶意殴打、伤害他人，尤其是没有实行殴打被害人的行为。同时，各方证据均证明关于被害人被殴打致重伤一案，伍某未施行“提供工具、指示犯罪目标、察看犯罪地……”任一项协助行为。根据罪、责、刑相适应原则，对伍某判处有期徒刑三年的刑罚于情于法难依让人接受！

案发时，伍某年仅20岁，正是血气方刚，容易受环境影响，容易意气用事的年龄。其在邻居的怂恿、请求之下，碍于情面，出于“仗义”而非“恶意”帮助别人虚张声势，从情理上也是可以理解、宽容的。尽管此行为可能造成法律上的不利，但是我们决不能将其受人请求碍于情面帮助他人虚张声势的主观想法，与故意非法伤害他人的主观方面混为一谈。我们更不能将这两种主观方面所引导的截然不同的客观行为丝毫不加以区别就笼统定罪！

四、鉴于伍某系初犯、偶犯，鉴于其在本案中较为特殊的主、客观表现，本律师建议对其采用教育为主、惩戒为辅的方式更为合适。

基于以上分析，本辩护人认为，一审法院认定“伍某未直接殴打被害人邓某某，对其重伤结果的造成起次要作用，属从犯。”的结论违反刑法基本原则，不符合刑法犯罪构成理论，严重侵害了我方当事人的合法权益。请二审法院明察秋毫，依法重新做出判决。

另外，伍某出于人道主义考虑，已为邓某某送去了一笔医疗费用。望二审法院予以考虑。

广东际唐律师事务所

 刘平凡律师

2009 年7月2日

【刑事辩护律师刘平凡撰写的刑事上诉状】

上诉人：伍某，男，汉族，1985年出生。
因上诉人不服（2006）深福法刑初字第XXX号《刑事判决书》，特提起上诉，请依法改判。

事实与理由：

一、上诉人的行为与被害人所受的伤害之间没有直接因果关系。
首先，从一审法院查明的事实来看，本案纠纷的发生，伍某不在场，纠纷也非因上诉人而起，而是由于被害人与本案其他被告发生争执，其他被告人叫伍某来帮忙的。
其次，伍某下来帮忙也没有追打被害人，只是拿扫把在被害人的同伙中的一个人背上打了两下。
再次，本案所有被告人的行为事前并未预谋，都是临时因纠纷而生的犯意，应当各自对自己的行为承担刑事责任。

二、上诉人的犯罪情节轻微。
伍某在本案中是被他人教唆的人。首先是A某让其寻找工具，伍某找作案工具是按A某的命令、要求去准备的，（事实上，伍某根本没有按照A某的指令去办，而是上网吧办充值卡去了。）后来看见双方打起来了，才随手捡了一把扫把过去帮忙。伍某仅仅打了被害人同伙中的一个人背上两扫把，被打的人没有任何伤情。另外，伍某并未抱着故意伤害对方的心态穷追猛打被害人同伙，而是打了两下便收脚散去，可见，伍某之行为情节轻微。

三、一审法院对已经部分赔偿受害人损失的上诉人在量刑时没有区别对待。
在同案多名被告人中，一审法院对已经部分赔偿受害人损失的伍某与根本没有赔偿受害人损失的被告人给予了同等量刑，不符合刑法的相关规定。
综上，提起上诉，请二审法院明察秋毫，依法重新做出判决。

此 致
深圳市中级人民法院

上诉人：伍某

2009年6月1日
附：副本两份

控方意见