从贩卖毒品罪毒品种类的认定浅谈罪责刑相适应原则的适用

现在的毒品市场，不断出现各种新型毒品，给司法人员办案增加了不少难度。鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品anji的审判质量，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年12月颁布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，要求对涉案毒品需作出毒品含量的鉴定，对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。

对于新类型、混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，就一定要以海洛因、甲基苯丙胺来确定其毒品种类吗？这与《中华人民共和国刑法》的罪责刑相适应原则相一致吗？

笔者认为：对于新类型、混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，不一定要以海洛因、甲基苯丙胺来确定其毒品种类，否则会严重违背刑法的罪责刑相适应原则，违背司法的公平、正义。现笔者以一个贩卖毒品案例进行分析。

基本案情

2017年11月20日，举报人张某通过手机联系被告人牛某某，谈好以人民币800元的价格购买六支“开心水”，张某通过微信将800元毒资转给牛某某。当日凌晨4时许，牛某某到广州市天河区幸福大道一号向上家“大头”（具体情况不详，在逃）以800元购买7瓶“开心水”后，携带“开心水”来到深圳市龙岗区某商务酒店与张某交易，被公安机关当场抓获。经鉴定，1号小瓶“开心水”重11.74克，含有甲基苯丙胺（4.07mg/g)和氯胺酮（77.47mg/g)； 2号小瓶“开心水”重11.50克，含有甲基苯丙胺（1.46mg/g)和氯胺酮(32.8mg/g)；3号小瓶“开心水”重10.98克，含有甲基苯丙胺（1.35mg/g)和氯胺酮（26.98mg/g)；4号小瓶“开心水”重11.17克，含有甲基苯丙胺（1.37mg/g)和氯胺酮(26.24mg/g)；5号大瓶“开心水”重20.91克，含有甲基苯丙胺（3.23mg/g),氯胺酮（90.44mg/g)；6号大瓶“开心水”重21.59克，含有甲基苯丙胺（5.56mg/g),氯胺酮(69.06mg/g)；7号大瓶“开心水”重22.60克（未交易），含有甲基苯丙胺（5.59mg/g),氯胺酮（70.60mg/g)。公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人牛某某的行为已构成贩贩卖毒品罪，请求依法判处。

法院判决

本院认为，被告人牛某某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人牛某某及其辩护人均辩称涉案“开心水”含甲基苯丙胺及氯胺酮成分极低，应予以折算，对此本院认为，我国《刑法》明确规定毒品数量不以纯度折算，无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的毒品数量来认定其犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量。本案查获的7瓶“开心水”经鉴定均含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分，故应以公安机关现场查获的毒品数量110.49克计算其贩毒数量，判决如下：

被告人牛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。

问题提出

法院在判决中没有指出贩卖毒品的品种是甲基苯丙胺还是氯胺酮，但从判决结果来看，法院认定被告人贩卖的毒品应是甲基苯丙胺。那么问题来了：当涉案毒品中含有二种以上成分时，以何种成分来认定毒品的种类并依此处罚才符合刑法的罪责刑相适应原则？对于新类型、混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，就一定要以海洛因、甲基苯丙胺来确定其毒品种类吗？如何处理事实认识错误的犯罪行为才符合刑法的罪责刑相适应原则？

律师观点

笔者认为：当涉案毒品为新类型、混合型毒品，在确定其毒品种类时，不能机械地运用“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类”来确定毒品的种类。

本案涉案毒品“开心水”，应是新类型或者混合型毒品，其中甲基苯丙胺的最高含量只有（5.59mg/g)，而最低含量仅为（1.35mg/g)，这个比例完全可以忽略不计（国际标准：海洛因的含量为25%以上），而氯胺酮的含量却高达（90.44mg/g)。因此，本案涉案毒品“开心水”应确定为毒品氯胺酮。此时如果机械地运用“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类”来确定“开心水”为毒品甲基苯丙胺，显然无法体现司法的公平和正义，更是与刑法的罪责刑相适应原则相矛盾。而且本案中，涉案人员以800元的价格交易87.89克毒品“开心水”，很显然，交易双方及市面上都认为“开心水”是毒品氯胺酮（K粉）而非毒品甲基苯丙胺（冰毒），因此双方交易的是毒品氯胺酮（K粉）。退一步说，就算“开心水”里含有甲基苯丙胺成分，按照事实认识错误理论，无论是具体符合说还是法定符合说都认定本案交易的毒品是氯胺酮（K粉）而非甲基苯丙胺（冰毒）。因此，本案涉案毒品“开心水”应确定为毒品氯胺酮（K粉）。

在实践中，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罚当其罪，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般是按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握。这才是罪责刑相适应原则的充分体现。

刑法规定

《中华人民共和国刑法》第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

罪责刑相适应原则的实质就是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪、罪刑相符。其要求：刑罚与犯罪性质相适应；刑罚与犯罪情节相适应；刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。

作者：

    何优律师简介：《刑事辩护规范化》作者；福田律师学院特聘讲师；刑辩力机构教务主任；广东际唐律师事务所副主任；广东际唐律师事务所毒品犯罪辩护部主任；

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