虞秀强*职*务*侵*占*案--利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为已有的应定*职*务*侵*占*罪还是合同*诈*骗*罪

    一、基本案情
    被告人虞秀强，男，1959年12月27日出生，大专文化，原系浙江省新昌县金维化工有限公司副总经理。因涉嫌犯合同*诈*骗*罪于2006年8月28日被逮捕。
    浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人虞秀强犯合同*诈*骗*罪和*职*务*侵*占*罪，向衢州市柯城区人民法院提起公诉。
    被告人虞秀强及其辩护人均认为其行为不构成犯罪。
    衢州市柯城区人民法院经公开审理查明：
    被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司（以下简称金维公司）所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，浙江省东阳市陈敏化工有限公司（以下简称陈敏公司）与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，金维公司总经理张玉峰要求虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。虞秀强先后找到衢州市衢化宏大化工物资经营部（以下简称宏大经营部）、衢州市威字商贸有限公司（以下简称威宇公司）、衢州市海圣商贸有限公司（以下简称海圣公司），约定由二家单位垫资向陈敏公司供货，虞秀强负责向陈敏公刮销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与被告人虞秀强平分。此后，宏大经营部等二家单位通过虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。
    2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收同。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司最后需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后4次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757000元的38吨已内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为已有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余无货款后，虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅末将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305440元支付给宏大经营部等3家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100000元，威宇公司150000元，海圣公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。案发后，虞秀强的亲友向公安机关退回赃款266000元。
    衢州市柯城区人民法院认为，被告人虞秀强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，*诈*骗*35吨己内酰胺，价值70余万元，数额特别巨大，且利用职务之便，非法*侵*占*本单位财物（50000元），数额较大，其行为分别构成合同*诈*骗*罪和*职*务*侵*占*罪，应依法实行数罪并罚。案发后，虞秀强的亲属代虞秀强退出部分赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人虞秀强犯合同*诈*骗*罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；犯*职*务*侵*占*罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。
    一审宣判后，虞秀强提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由：l．虞秀强的行为不构成合同*诈*骗*罪。35吨己内酰胺销售给劲大公司是公司行为，不是虞秀强的个人行为，其将销售35吨己内酰胺的货款用于归还陈敏公司债务是基于金维公司对陈敏公司所欠债务的担保．完全是公司行为，且金维公司承担向巨化锦纶厂支付货款的义务，金维公司对此从未否认；2．虞秀强的行为也不构成*职*务*侵*占*罪。虞秀强从金维公司领取的50000元系公司归还上诉人于2004年7月借给公司的借款，2005年1月2日虞秀强出具了一张收条，说明“今收到金维公司现金伍万元正”，该收条有多种可能性，不能证明虞秀强已将款项非法占为己有。请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。
    衢州市中级人民法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定虞秀强于2005年1月在金维公司最后需购进3吨己内酰胺时产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定。二是认定虞秀强将38吨己内酰胺中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档．并非秘密侵吞。三是虞秀强最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。
    衢州市中级人民法院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正常的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成*职*务*侵*占*罪。原审法院认为本案分别构成合同*诈*骗*罪和*职*务*侵*占*罪的判决，定性不当，予以纠正。依照《人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
    1．撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决；
    2．上诉人虞秀强犯*职*务*侵*占*罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产四十万元；
    3．本案赃款继续追缴。
    二、主要问题
    利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定*职*务*侵*占*罪还是合同骗骗罪？
    本案在二审中，对于一审判决将被告人虞秀强从本单位领取50000元款项的行为定性为*职*务*侵*占*罪的定性，二审法院审理认为因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞，故认定虞秀强将50000元货款占为己有证据不足，因此予以纠正，对此没有争议；而对于被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为是定合同*诈*骗*罪还是定*职*务*侵*占*罪，则存在两种不同意见：
    第一种意见认为，虞秀强出于非法占有的目的，通过履行经济合同手段，骗取合同相对人锦纶厂的35吨货物，数额巨大，其行为应定合同*诈*骗*罪。
    第二种意见认为，虞秀强以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理，在合同有效成立且相对人（锦纶厂）已依约转移38吨货物予金维公司之后，虞秀强采用收货不入帐的隐蔽手段，擅自处置其中35吨货物，并将所得44万余元货款占为已有的行为，构成*职*务*侵*占*罪。