刑事附带民事诉讼，是利用刑事诉讼程序解决与定罪量刑直接有关的赔偿问题的一种特殊的民事诉讼。在审判实践中，调解已成为解决绝大多数刑事附带民事诉讼的重要形式，然而从整个附带民事诉讼的过程来看，有如下几个缺陷：

一、当事人缺乏亲历合意

刑事附带民事诉讼案件被告人一方通常被羁押，其人身自由受到限制，除非开庭不是特意安排不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商，刑事附带民事调解除当庭调解外，通常不是直接在被告人与被害人之间，而是在当事人的亲属、朋友等之间进行的，对被害人的赔偿，通常也是由其亲属、朋友等代为完成。而一些被害人因死亡、工伤或不愿面对犯罪人等原因，往往也不直接而由其代理人参与调解。这种间接性调解，造成被告人与被害人之间缺乏精神层面沟通交流，被害人的心理得不到渲泄，无法当面接受被告人的道歉以弥补精神上的损害，而被告人则没有机会倾听被害人的感受，了解自己行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦，从而促使其改过自新，同时也没有机会表达认罪悔过之情，并对自己的犯罪行为的原因进行了反省。

二、被告人缺乏真诚悔过

刑事附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，赔偿问题的解决，法院就可以作为量刑情节考虑[1]，对被告人是否真诚悔过实践中通常都没有予以重视，亲属、朋友甚至其他人的赔偿通常也作为从轻处罚的情节予以考虑。比如，雇佣司机交通肇事案件，车主与保险公司是否承担赔偿责任，通常也成为被告人能否从轻处罚，甚至适用缓刑的条件，直接把赔偿作为适用缓刑的条件，有滥用缓刑之嫌，但有的法院把这称为“缓刑和解”，并直接把民事和解作为被告人的认罪态度、悔罪表现的活生生体现，把被告人给被害人高于损失的赔偿调解的高额部分，既视为被告人的真诚悔悟，也看作一种惩罚[2]。这种观点是片面的，一方面它有可能侵害被告人的合法权益，使被告人为了和解，违心作出高额赔偿，另一方面赔偿与被告人的真诚悔悟现实中也不可能等同。

三、被害人缺乏精神抚慰

我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释还明确将精神损害赔偿排除在损害赔偿之外，因而刑事附带民事诉讼调解为了遵循合法的原则，只注重被害人物质损失的赔偿，而对精神损害赔偿一般置之不理，再加上在程序安排上缺乏被告人与被害人精神层面的沟通交流，被害人通过诉讼寻求精神抚慰心理康复的机会彻底丧失。

四、被害人缺乏实体权利

我国刑事诉讼法虽然赋予被害人的当事人地位，但在刑事附带民事诉讼中被害人主要是作为民事当事人，被害人对法院的量刑无法充分发表意见，法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时也不征求被害人的意见，刑事附带民事诉讼调解，只是法院作为量刑情节考虑，实践中，只要被告人或基亲属与被害人达成调解，法院在量刑时，把可以当作应当，通常就给予被告人以轻处罚，被害人接受了调解，就视为同意对被告人从轻处罚或适用缓刑，对被告人的定罪量刑无权发表意见，被害人的诉讼主体地位没有体现。

五、当事人缺乏真实自愿

在刑事附带民事调解中被告人由于被关押，在信息获取上受限对自己的行为性质、行为后果常缺乏比较正确的认识和估计，再加上对刑事处罚的畏惧感，影响他们的调解意志，对部分原告人的漫天要价，被告人为了能减轻自己的刑事处罚，有时只好违心表示同意。而被害人在被告人经济条件比较差的情况下，则往往会受到被告人或家属、朋友的要挟，有时他们甚至出现被告人或家属同法院讨价还价。曾有这么一个*故*意*伤*害*案件被告人家庭确实困难，调解时家属带着四万元钱来法院，让法院承诺判缓刑，要是不同意我就把钱带回去你们怎么判都行被害人为了得到部分赔偿，只得违心的同意了调解意见，并违心要求法院从轻处理，法院也只得尊重当事人的意见予以从轻处罚，并适用缓刑。

六、调解人缺乏程序制约

刑事附带民事诉讼调解是在法官主持下，法官不仅有调解权，还有民事和刑事的审判权，法官作为调解人，在调解时法官经常自觉或不自觉施加影响，暗示被告人如能接受调解将在量刑上予以轻判，不接受调解将可能受到更重刑罚，法官以判压调，以刑事处罚权进行交易，这种将刑事附民事诉讼调解融于刑事诉讼中，缺乏独立性的调解模式，必然在调解中出现不该有交易性质，现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。“打了不罚，罚了不打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地。

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