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逮捕，牛律师刑事辩护团队在接受被公安机关、人民检察院和人民法院以防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为或逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性为由，而依法暂时剥夺其人身自由的人及其法定代理人或其近亲属的委托，此人就是被逮捕之人。当然本团队律师还知道逮捕必须同时具备以下三个条件：1、有证据证明有犯罪事实。2、可能判处徒刑以上刑罚。3、采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。逮捕的上述三个条件相互联系、缺一不可。只有具有下列情形之一的，才为“有逮捕必要”：(1)可能继续实施犯罪行为，危害社会的；(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；(3)可能自杀或者逃跑的；(4)可能实施打击报复行为的；(5)可能有碍其他案件侦查的；(6)其他可能发生社会危险性的情形。

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探讨捕后羁押必要性审查制度的保障措施，以期对该制度的完善有所裨益

2015/1/22 17:56:37 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：741次
关键词：逮捕拘押审查牛律师刑事辩护团队 4006066148

随着人权保障理念的张扬、权力制衡理论的发展及比例原则的普适，刑事诉讼领域的高羁押率得到了我国立法者的进一步重视。为了“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押”，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第93条增加了捕后羁押必要性审查程序。捕后羁押必要性审查制度有着深刻的法理基础，并有一定的实践经验积累，是降低我国的高羁押率的根本之策。但由于该条仅仅从授权的角度赋予人民检察院对捕后羁押必要性进行审查的职权，对必要性审查的具体部门、审查程序的启动、审查的范围、标准、结论及救济等均未涉及。因此，本文拟对新《刑事诉讼法》第93条作一解读，并探讨捕后羁押必要性审查制度的保障措施，以期对该制度的完善有所裨益。

一、捕后羁押必要性审查制度的理论基础

捕后羁押必要性审查制度的增设，不仅是对降低高羁押率、节约司法资源等诉讼实践需求的回应，更有其深刻的法理依据。

（一）捕后羁押必要性审查是人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开

我国1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条原则性地规定了“对任何人不得加以任意逮捕或拘禁”，并从无罪推定、司法审查等方面作出了保障性规定。我国2004年通过的《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”的规定，这是我国第一次在宪法中公开宣告国家要尊重和保障人权，是公民人权保障的纲领性文件。我国《宪法》还列举了公民享有的基本权利，其中，第37条规定了公民的不受非法羁押或逮捕的权利，但该规定过于原则，与国际公约的规定有一定差距，需要作为“宪法实施法”的刑事诉讼法进一步落实和展开。而且，我国宪法规定的不受非法羁押的权利主体是任何公民，规定的权利主要是一种实体性权利，但人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开需要突出对犯罪嫌疑人、被告人的保障，突出程序性人权保障措施。

在我国，羁押不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。[1]（p4）虽然立法上也对羁押的法定要件有所规定，但实践中办案人员对羁押要件掌握得非常宽松，绝大多数犯罪嫌疑人或被告人在审前处于被羁押状态，随意羁押现象较为严重。羁押持续的时间依附于诉讼的进程，一般贯穿于全部的侦查、审查起诉以及审判过程，超期羁押时有发生。随意羁押和超期羁押严重侵犯了被羁押人的人身自由权利、不受任意逮捕或拘禁的权利以及被推定为无罪的权利。但实际上，虽然绝大多数案件在诉讼开始初期就作出了逮捕决定，但随着案件的进展，案件情况可能发生变化，也就需要对羁押必要性进行持续审查，以适应案件变化可能带来的羁押必要性的消失。新《刑事诉讼法》设定的捕后羁押必要性审查程序，能使没有必要继续羁押的被追诉人及时摆脱羁押，突出了对被羁押人人权的保障，而且属于一种程序性人权保障措施，是对抗非法侵犯人权的有力武器。

（二）捕后羁押必要性审查契合了权力制衡理论的要求

权力制衡理论是在权力分立理论的基础上发展起来的。该理论不仅要求通过权力分割达到静态的制衡状态，还要求给予每个部门一定限度的权力以便对其他部门的权力进行直接控制，达到一种积极的控权。[2]（p28）权力制衡的方式包括以权力制约权力和以权利制约权力。以保障人权为核心的权利制度和以拘束权力为核心的权力制度是法治的两大支撑制度。[3]（p220）一般而言，事先司法审查是通过权力分立达到以权力制约权力的状态；事后司法审查具有二次筛选的性质，通过权力和权利共同实现对权力的制约。

我国1996年《刑事诉讼法》对逮捕权的制衡主要体现为把逮捕的批准权、决定权和执行权在人民检察院、人民法院和公安机关之间进行分配。这是从立法的层面对逮捕权的分权制衡，也包含了对逮捕权的事先司法审查机制⑴。我国逮捕权制衡存在的问题在于，事先司法审查的不足和事后司法审查的缺失。新《刑事诉讼法》增设的捕后羁押必要性审查机制，对权力制衡的实现具有积极意义。首先，人民检察院对逮捕后的案件继续进行必要性审查，使羁押不再依附于侦查部门的侦查需要，而是取决于是否有羁押的必要性，能实现检察权对侦查权的制约。其次，捕后羁押必要性审查程序既可以由审查部门依职权启动，也可以由被羁押方申请启动，有助于实现权力和权利对权力的双重制衡。捕后羁押必要性审查机关主动进行的职权审查是一种常态化的权力制衡模式，而被羁押人自己申请进行审查，能使审查随时进行，更能及时实现权力制衡和权利保障。最后，新《刑事诉讼法》还增加规定，人民检察院在逮捕审查程序中可以（特定情形下应当）讯问犯罪嫌疑人并听取诉讼参与人的意见，赋予了被羁押人及诉讼参与人在羁押决定中的参与权，也是权利对权力制衡的体现。

（三）捕后羁押必要性审查是对比例原则的遵循

“法治国下的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求。”[4]比例原则被认为是“公法里的帝王条款”，其重要性比起诚信原则之在民法内，有过之而无不及。[5]（p380）虽然比例原则被引入刑事诉讼领域时，是否可以统领整个诉讼过程还存有争议，但是，比例原则作为强制措施的实施原则却获得了广泛的认同。一项国家行为是否符合比例原则必须分别考察适合性、必要性和相称性这三项子原则。适合性原则要求国家机关所采取的公权力措施必须能实现其预期的目的，且目的本身应当具有合法性和确定性。必要性原则强调手段与手段之间的比较与选择，在有多个相同有效的手段可供选择时，要选择侵害最小的手段。必要性原则要求各可供选择的措施在效果上相当，否则，拟选择的手段即使能够大幅度地降低侵害的程度，如果不符合“相同有效”性也是对必要性原则的违背。相称性原则所提出的问题则是，国家行为所欲达到的公益相较其所侵害的私益是否显失均衡？[6]其实质是公民私人利益与公共利益之间的衡量问题。对照比例原则的要求，可以发现，我国羁押的适用与比例原则多有不合。甚至有学者认为，“超期羁押之所以违法实际上最为根本的原因之一就是对比例原则的违背”。[7]（p134）

我国羁押与比例原则的不合体现在以下方面：第一，从适合性的角度来看，适合性不仅要求手段有助于达成目的，而且要求目的合法。羁押的目的在于保障诉讼的顺利进行及预防被追诉人继续犯罪⑵，其中，从诉讼保障功能还延伸出证据收集功能，但证据收集功能从属于诉讼保障功能，具有依附性和次要性。然而，我国羁押目的异化现象相当普遍。羁押被作为获取口供的最佳途径，还被赋予了刑罚预支、法制教育等目的。出于这些目的实施的羁押，均不具有正当性。第二，从必要性角度来讲，必要性要求在多个效果相同的手段中选择对相对人权利侵犯最小的手段。虽然我国的取保候审、监视居住存在种种弊端，适用上有一定的困难，但并非完全无法适用。羁押剥夺被羁押人的人身自由、使其收集证据、会见辩护人等辩护权的行使受到限制、损害其名誉、荣誉和其他生活利益，与非羁押措施相比，手段的侵害性更大。但是，在非羁押足以实现羁押可以达成的目的时，我们往往选择了羁押。第三，缺乏对“最小侵害的控制”。1996年《刑事诉讼法》对羁押并无特殊的审查机制，逮捕标准掌握宽松，基本是构罪即捕，必要性标准被虚置，羁押期限也没有考虑不同情况的区分对待；对被羁押人权利的保障不够，被羁押人缺乏提起羁押必要性审查的途径，缺乏被及时变更、撤销羁押的途径。

新《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查机制，使不再符合羁押目的的人及时被解除羁押，是对适合性要求的满足；对采取非羁押措施足以达到羁押目的的人变更为非羁押措施，是在具有相同效果的不同手段之间选择最小侵害手段的表现；通过逮捕后的继续审查，使羁押必要性处于持续受审查状态，严格了羁押的适用条件；通过给予被羁押人相应的权利保障，赋予相对人更多的对抗性权利，是对最小侵害的有效控制。因此，捕后羁押必要性审查机制，是对比例原则的最好贯彻，是正确适用羁押、解决随意羁押和超期羁押问题的根本之策。

二、捕后羁押必要性审查的程序设置

新《刑事诉讼法》第93条增设了捕后羁押必要性审查机制，但缺乏具体的程序规定。为使该机制真正发挥作用，需要细化其审查程序。

（一）捕后羁押必要性审查的主体

新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”人民检察院应当对捕后羁押必要性进行审查引发了两个问题：其一，人民法院是否被排除于捕后羁押必要性审查之外？其二，人民检察院负责捕后羁押必要性审查的具体部门是什么？

1．人民法院是否有权进行捕后羁押必要性审查

在侦查或审查起诉环节由人民检察院对捕后羁押必要性进行审查自无异议，但在审判阶段，是否也应当由人民检察院负责？笔者认为，虽然新《刑事诉讼法》第93条并未把人民检察院的审查限于审前阶段，人民检察院的法律监督权也包括对审判阶段诉讼活动的监督，但如果案件已经处于审判阶段，将羁押必要性的审查权赋予人民法院更为适宜。首先，根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院在审判过程中，有权对羁押合法性进行审查，对于不符合羁押条件的，有权变更或者解除羁押措施；二审人民法院对于存在违法羁押问题的一审判决，有权撤销原判、发回重审；对非法羁押获取的证据有权予以排除。虽然我国由人民法院全面实行羁押的司法审查还存在困难，但在审判阶段，限制人民法院行使羁押审查权的不利因素已经不复存在。当案件处于审判阶段时，人民法院因其权威性，也就获得了对羁押必要性审查的决定权。其次，案件到了审判阶段之后，证据情况发生改变的概率不大，改变的往往是被羁押人的自身情况，法院对此应当有所了解，与人民检察院相比，具有进行羁押必要性审查的便利。最后，明确审判阶段由法院进行羁押必要性审查，既可以使检察院集中有限的人力于审前阶段的必要性审查，也可以加强法院的责任心，做好审判阶段的必要性审查工作，避免检察院有审查权却没有条件审查、法院有条件审查却怠于审查。

2．人民检察院负责捕后羁押必要性审查的具体部门

新《刑事诉讼法》第93条没有规定人民检察院进行捕后羁押必要性审查的具体职能部门，实务上也没有统一做法，而理论上呼吁由监所检察部门主导审查的呼声较高。[8]2013年1月1日开始实施的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。笔者认为，捕后羁押必要性审查工作在不同的诉讼阶段应当分别由不同的部门负责。在侦查阶段由侦查监督部门负责、在审查起诉阶段由公诉部门负责、在审判阶段由人民法院负责，当然，从审判监督意义上讲，人民检察院有权对审判阶段的诉讼活动进行法律监督。监所检察部门不能胜任主导工作，但可以全程参与、配合各部门进行审查。理由如下：

（1）人民检察院捕后羁押必要性审查的职能部门，应依案件所处的诉讼阶段不同分别为侦查监督部门或公诉部门。这与另立一个独立的捕后羁押必要性审查部门相比，有多重好处。首先，有利于准确高效地认定案件事实。侦查监督部门和公诉部门熟悉案情，能避免由其他部门审查时对证据、事实审查的偏差，也能避免由其他部门重新审查时的重复劳动，有助于提高诉讼效率。其次，有利于分流案件，减轻审查部门的办案压力。不同的阶段由不同的部门审查，分流了同一部门审查的案件数量，避免所有的案件都由同一个部门审查导致的办案压力，避免因人手不够导致羁押必要性审查流于形式。最后，能避免不同职能部门的冲突。侦查监督部门在审查批准逮捕和审查羁押期限的延长时，其审查的内容包含了羁押必要性的审查内容；审查起诉部门有权直接变更无羁押必要性的羁押措施。因此，如果专门另立一个捕后羁押必要性的审查部门，当出现专门审查部门与其他职能部门意见不一时，如何协调意见将是一个很大的问题。

有观点认为，捕后羁押必要性审查的主体是侦查监督部门，但不能是审查起诉部门。[9]人民检察院对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，但人民检察院公诉部门发现强制措施不当的，可直接进行变更而不是建议变更。笔者认为，这种观点是错误的。虽然新《刑事诉讼法》第93条只赋予了建议释放或变更的建议权，而公诉部门享有的却是直接变更的权力，但我们不能说有权力提建议的部门有审查权，而有权直接做决定的部门反倒没有审查权。

（2）监所检察部门不能胜任捕后羁押必要性审查的主导工作，但应当全程参与并配合。

主张由监所检察部门主导审查工作的理由在于：监所检察部门具有中立立场，而侦查监督部门和公诉部门不够中立；监所检察部门本身就具有对监管活动和被监管人员的合法权利是否得到保障的法律监督权；监所检察部门可以全程审查和监督案件，跟踪考察被羁押人的表现，而侦查监督部门和公诉部门的审查具有阶段性，也缺乏对被羁押人的表现进行跟踪考察的途径。[10]对此，笔者不敢苟同。首先，在检察一体化的体制下，没有理由说监所检察部门是中立的，而侦查监督部门和公诉部门不中立。其次，侦查监督部门和公诉部门同样负有保障被羁押人权利的法律监督权。最后，监所检察部门的全程参与和有效跟踪考察使其具有全程参与捕后羁押必要性审查工作的便利，但有审查的便利并不意味着能胜任或主导审查工作。我国监所检察部门工作人员的数量普遍较少，且检察人员在部门间的轮换不多，监所检察人员长期从事的业务决定了他们对审查逮捕工作的生疏。但羁押必要性的审查内容不可避免地要涉及对逮捕正确性的认定。如果由监所检察部门负责羁押必要性的审查，那么，当监所检察部门与侦查监督部门或审查起诉部门的意见相冲突的时候，如何进行协调，将是一个很大的难题。《高检规则》很好地解决了这一问题，即“监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施”。

（二）捕后羁押必要性审查程序的启动及运行

1．捕后羁押必要性审查程序的启动

根据《高检规则》第616条，捕后羁押必要性审查程序的启动分为依职权启动和申请启动。前者应该是一种主动的，常态化的审查，后者是一种随机的审查，随时申请，随时审查。由于捕后羁押必要性审查的部门随案件所处的诉讼阶段不同而不同，而不同的案件各个诉讼阶段的持续时间是不同的，所以，不宜硬性规定多少时间审查一次，而应当依诉讼的进展情况，在一个诉讼阶段结束，转入下一个诉讼阶段的时候，由审查部门自行启动审查程序。例外的是，因逮捕最早是在侦查阶段实施的，所以，侦查阶段的捕后羁押必要性审查不是在侦查阶段开始时自动开始，而是在侦查部门申请延长侦查羁押期限时启动。

捕后羁押必要性审查除依职权启动外，还可以依申请启动。申请的主体应当与刑事诉讼法规定的申请变更或撤销强制措施的主体相同，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人。在捕后羁押必要性已经经过了职权审查的保障的情况下，为防止被羁押方滥用申请权，在其提出申请时应当提供相应的证据材料。要求被羁押方提供材料，并不是要求其履行证明责任，而只是承担一种提供初步的表面证据的责任，类似于英美法中的提供证据责任。

2．捕后羁押必要性审查的范围

新《刑事诉讼法》第93条规定，逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。捕后羁押必要性审查的范围是否包含先前逮捕决定的正确性？正确的逮捕决定不仅要求逮捕符合法定要件，还要求具有羁押适合性。羁押适合性并不能为逮捕的三个条件所涵盖，它是在逮捕条件之外影响逮捕决定的一个独立的要素。符合逮捕条件后，还必须进行羁押适合性的判断。只有同时具备逮捕法定要件和羁押适合性，才是一个正确的逮捕决定。单从条文字面意思来看，捕后羁押必要性审查的范围似乎只限于羁押必要性；而羁押必要性只是逮捕法定要件之一。但笔者认为，在进行捕后羁押必要性审查时，应当同时对逮捕决定的正确性进行审查。首先，捕后羁押必要性审查和先前的审查逮捕针对的是同一案件的同一被羁押人，具有连续性和一体性，只有一并审查，才能真正实现司法抑制功能。如果仅仅审查严格范围的羁押必要性，即使发现逮捕决定不正确也不加以改变，将使被羁押人的权利得不到保障，也有违捕后羁押必要性审查的初衷。其次，我国批准或决定逮捕时对逮捕要件把握并不严格，在捕后羁押必要性审查时进行全面审查，可以弥补我国逮捕和羁押合一造成的对羁押缺乏二次审查的缺憾。最后，捕后羁押必要性审查中必然会涉及羁押决定的正确性问题。如果发现羁押决定不正确，却不能通过捕后羁押必要性审查程序纠正，而只能另行启动其他程序来重新审查和纠正，实无必要，也有违诉讼效率原则。

3．捕后羁押必要性审查的标准

由于捕后羁押必要性的审查内容包含了逮捕的正确性，所以，捕后羁押必要性的审查标准，仍然要遵循逮捕的法定要件和适合性要求。需要注意的是新旧法律的衔接问题和对新《刑事诉讼法》中有关条文的理解。

新《刑事诉讼法》第79条第1款列举了具有逮捕必要性的几种情形，与《刑事诉讼法》修正前一些司法文件的列举并不完全一致，对冲突的地方需要及时清理，以新《刑事诉讼法》为准。如2006年实施的《人民检察院审查逮捕质量标准》（试行）（以下简称《逮捕质量标准》）第6条和第7条分别从正反两方面规定了有逮捕必要和无逮捕必要的情形，其中第6条第6项规定，犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的，属于有逮捕必要。该规定导致对外地犯罪嫌疑人一律适用逮捕措施，扩大了逮捕的适用范围，也侵犯了外地犯罪嫌疑人的权利。新《刑事诉讼法》不再把这种情形一律认定为有羁押必要性，因此在实务中应当注意适用新法。

新《刑事诉讼法》第79条第2款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。对该款的理解，不能认为是在这两种情形下就无需考虑必要性要件。正确的理解是，法律在这种两种情形下只是做了一种推定，推定因罪行的严重性或主观上的恶性，导致有逮捕必要。

4．捕后羁押必要性审查的方式

域外各国类似我国捕后羁押必要性的审查程序，或者是沿用羁押决定的审查方式，或者是实行比羁押决定更严格的审查方式。如，德国法并未要求在羁押决定程序采取言词审理方式，但羁押复查程序却要求采取言词审理方式。我国新《刑事诉讼法》对此未做具体规定，《高检规则》规定了听取意见、了解情况、书面审查等方式。虽然理论界对此褒贬不一，但笔者认为，这种规定是合理的。

捕后羁押必要性审查方式的选择主要应当考虑信息量的获取程度、时间的充裕度及人权保障的完善度。第一，信息量的获取程度。羁押作为剥夺被羁押人人身自由的最严厉的措施，需要向审理者提供足够的信息，供其综合考虑。从信息量获取程度来看，直接言词审理或听证方式，无疑具有很大优势。但是，我国被羁押人普遍文化程度低，而且被羁押的现状决定了其收集有利于自己的证据的能力大受限制，再加上我国律师的介入率不高，发挥的作用有限，决定了试图依靠言词审理或听证方式增加信息获取量是不现实的。第二，时间的充裕度。时间充裕与否的判断，取决于程序本身的审理期限和程序本身的任务大小。我国捕后羁押必要性审查的时间不可能很长，而需要审查的内容较多。故应当采用简洁高效的程序。从这个角度来讲，书面审查方式最优，而采用言词方式或听证方式审查可能造成诉讼的拖延。第三，对人权保障的完善度。捕后羁押必要性程序设置的理论基础之一就是保障人权，故人权保障目的的实现需求尤其紧迫。采用书面审理方式时，被羁押人不参与程序的进行，难以对羁押决定的作出产生积极影响，无论是从实体公正还是程序公正的角度来看，都是有缺憾的。而言词审理或听证审理的方式，在人权保障方面优势突出。

综合权衡上述因素，采用言词审理或听证方式在我国不具有现实性，书面审理方式难以保障人权，而采用书面审理基础上进行讯问、询问、听取意见的方式，足以兼顾迅速准确做出决定以及保障人权的需求，也能和现有法律相衔接，与办案人员的办案习惯相吻合，较为妥当。

（三）捕后羁押必要性审查的结论及救济

1．捕后羁押必要性审查结论及其效力评析

新《刑事诉讼法》第93条规定，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。据此，捕后羁押必要性审查的结论只能体现为检察建议。该规定没有赋予人民检察院捕后羁押必要性审查结论以有效的执行力，将使捕后羁押必要性审查程序的效力大打折扣。如果被监督对象不听从建议，人民检察院就缺乏进一步的措施，捕后羁押必要性审查将无疾而终。事实上，批准或决定逮捕，并在批准或决定之后予以变更或撤销，共同构成一项完整的逮捕权。人民检察院发现不需要继续羁押的，应当有权直接决定释放或变更，而不是建议释放或变更。但是，在《刑事诉讼法》刚修正的背景下，试图通过修改法律来完善这一问题的可能性很小，只能求助于内部监督、上下级监督。例如，对有关机关10日内拒不通知处理情况或拒绝接受建议的，可以抄报上级人民检察院，由上级人民检察院通知同级侦查机关。

2．对捕后羁押必要性审查结论的救济

捕后羁押必要性审查结论的救济涉及两种情况。一是人民检察院认为不需要继续羁押，而有关机关不服的，如何救济？二是人民检察院认为需要继续羁押，而被羁押方不服的，如何救济？

对第一种情况，人民检察院认为不需要继续羁押的，只能向办案部门提出建议，办案部门不服的，完全可以将建议搁置，不予理睬，似无救济必要性。但从检察监督的权力属性及严肃性的角度来看，应当通过救济途径来解决，而不是搁置建议。对第二种情况，据新《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该条赋予了被羁押方申请变更强制措施的权利，但没有救济途径，申请变更的权利往往是一纸空文。因此，上述两种情况都需要设置救济途径。具体可以参考不批准逮捕的救济途径，即要求做出决定的人民检察院复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

三、捕后羁押必要性审查机制的保障措施

捕后羁押必要性审查机制作为新《刑事诉讼法》新设的一项制度，其功能的发挥需要一定的配套措施予以保障。

1．加强侦查取证能力，切断对羁押的过度依赖。

我国侦查人员对羁押的过度依赖促成了羁押功能的异化。羁押只有在出于诉讼保障和犯罪预防的目的时才是正当的。虽然诉讼保障功能中包含了保证侦查机构收集犯罪证据的功能，但羁押的证据收集功能只能是羁押的附带效果，不能以证据收集作为羁押的主要目的。“证据发现在本质上从属于诉讼保障功能，且不能与侦查行为的证据发现功能相混淆。”[11]为了获取口供而实施羁押更是对羁押目的的违背。虽然被羁押人愿意供述以获得释放，但这种潜在的逼迫性并不是讯问人通过自己的主动行为追求的，而是羁押措施本质的强制性造成的，羁押者或者询问者只是有意无意地利用了这一特点。[12]（p6）

然而，在我国，侦查人员充分利用羁押的强制环境更容易使被羁押人招供的这一特点来获取口供，导致任意羁押严重，超期羁押屡禁不止。因此，必须努力通过提高侦查人员的素质，加大技术投入，加强刑侦部门与非刑侦部门的协调，加强社会控制能力等途径来提高侦查机关的证据获取能力，同时构建完善的非法证据排除规则排除非法获取的口供，切断侦查人员对羁押的依赖，保障羁押必要性审查机制真正发挥作用。

2．加强部门合作，拓展捕后羁押必要性判断的信息来源。

目前，在捕后羁押必要性审查程序中，可供作为羁押必要性判断依据的材料非常有限，严重影响了羁押必要性判断的准确性。审查部门很难从侦查卷宗里获得有用的材料，因为侦查机关移送批准逮捕和审查起诉的案卷材料里，基本上没有关于羁押必要性的证据材料。侦查监督部门在审查批捕期间，因为时间紧迫，无法在短短的几天之内收集充分的羁押必要性材料；一旦批捕工作结束，侦查监督部门人员一般也不再接触案件，难以掌握案件后期的发展和变化动态。审查起诉阶段也面临着同样的困境。因此，需要加强侦查机关、监所检察部门与侦查监督部门、公诉部门的沟通联系，构建方便快捷的信息交流机制，确保侦查监督部门和审查起诉部门能够掌握案件的全程动态，把捕后羁押必要性审查工作落到实处。

具体的措施包括以下方面：侦查部门在移送批准逮捕、批准延长侦查羁押期限、移送审查起诉时，必须在案件材料里论证是否有羁押必要性，并出具在押人员有羁押必要性的证明材料；各部门在与犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、被害人接触时，应当告知与捕后羁押必要性有关的权利义务内容，对他们的意见应当如实记载附卷，尤其是对有关和解的内容必须详细记载；建立侦查部门、看守所、监所检察部门与捕后羁押必要性审查部门共享的网络信息平台，把影响羁押必要性的各种情况及时输入网络，供捕后羁押必要性审查部门参考。

3．探索判断方法的客观量化和判断主体的专门化，保障捕后羁押必要性判断的准确高效。

捕后羁押必要性审查内容繁多，工作量大，需要在客观评价各方面材料的基础上综合判断，容易出现偏差，因此对人员素质和时间要求都非常高。为了提高效率，并保障判断的准确性，可以从两个方面入手，一是判断方法的客观量化，二是判断主体的专业化和中立化。

羁押必要性判断方法的客观量化，在国内外都有尝试。国外的如美国联邦司法部使用的精细评估方法。根据《美国法典》第18篇第3154条的规定，审前服务官在审前释放听证之前，收集、核实并向法官报告与审前释放犯罪嫌疑人相关的信息，即如果释放该犯罪嫌疑人可能对其他公民或社会形成的危险⑶。为了使风险评估避免个人偏见和主观随意性，美国现在采用的是“精算方法”（actuarialassessment）。“精算方法”罗列各种影响犯罪嫌疑人审前风险的因素，并给不同的因素赋予不同的影响比重，即风险比（Oddsratio）⑷，然后综合计算出犯罪嫌疑人的审前风险。审前服务官据此向法官报告审前风险，并提出释放或羁押的建议，法官据此作出是否羁押的决定。这种对审前风险评估的标准化、客观化，能够有效弥补主观评价的偏差。

我国也有实务部门展开了类似的工作。如2009年开始在全国20个基层人民检察院试点的逮捕必要性审查工作，统一制作《在押人员羁押必要性评估表》，依据评估表进行评估打分。评估表把影响羁押必要性的因素归为四类，包括原逮捕强制措施正当性、涉案的犯罪行为可能对应的法定刑、逮捕必要性、明显无必要羁押的因素。其中，逮捕必要性主要考察犯罪结果、主观方面、犯罪主体、加重情节、其他有关社会危险性情况、与刑事诉讼活动顺利进行相关的情节等七个方面。审查人员需要对各个方面进行打分，量化评估必要性。但评估结论只能作为研判参考，不能作为确定有无羁押必要的唯一标准。是否有羁押必要性需要在全面考察各种因素的基础上，结合个案的具体情况综合研判。[13]还有的人民检察院，根据“危险区别系数”的标准对社会危险性的因素进行量化，这种方法与上述方法本质相同，只是更加细化。这种方法把影响被羁押人社会危险性的因素分为犯罪嫌疑人的能力危险、人身危险、对保障诉讼程序的危险这三个大的方面，并进一步细化。如，保障诉讼程序的危险被细化为是否直接危害诉讼进行、有无住所、是否和解等方面。然后对每一个方面均设置几档不同的危险等级，并给予不同的正负评分，最后计算总得分，根据得分情况判断是否需要羁押。这种方法对于羁押必要性审查的效率提升非常有帮助，为审查逮捕工作带来了前所未有的明确量化。[14]（p438）这些方法在探索羁押必要性审查的客观化方面取得了一定的成绩，但也有一些需要继续完善的地方，如各种考察因素的设定、不同考察因素的权重系数的设定等，都还需要进一步论证。

目前，我国进行的试点，主要是立足于审查方法的客观化、标准化，还没有尝试过从审查主体方面进行改革。例如，设立专门的必要性评估机构，对羁押必要性进行风险评估，然后由审查部门依据专门机构的评分决定是否继续羁押。这对缓解审查部门的工作压力，增加捕后羁押必要性判断的专业化和客观化，都是大有裨益的。当然，这涉及到新部门的设立和各部门关系的协调、信息的沟通等复杂的工作，需要在条件成熟时先展开试点，再逐步推进。

4．完善非羁押措施，保证捕后羁押必要性审查结论的可执行性。

羁押替代措施的完备性直接影响捕后羁押必要性审查机制作用的发挥。如果没有可供选择的替代性措施，即使不再有羁押必要性，也别无选择，只能继续羁押；即使人民检察院建议办案单位变更或撤销羁押，这种建议也只能被搁置。因此，要使捕后羁押必要性发挥实效，必须增强羁押替代措施的多样性和可行性。

我国羁押的替代性措施有取保候审和监视居住。此次《刑事诉讼法》修改，把监视居住定位于逮捕的替代性措施，并对监视居住做了较大的调整。监督措施的明确性和可行性，使监视居住的可适用性得到较大提升，使捕后无继续羁押必要性的人被变更为监视居住的机会增加。但是，取保候审的问题仍然很多。例如，虽然新《刑事诉讼法》增加了取保候审期间应当遵守的规定，包括不得进入特定的场所、不得从事特定的活动等，但是新《刑事诉讼法》并没有增加适当的监督办法和惩处措施。取保候审的保证方式没有得到完善，人保没有放松保证人的资格条件，财保也只有保证金这一种方式。这就导致已无羁押必要的人，因缺乏合适的保证人且无力提供财保，只能继续被羁押或被采用监视居住。虽然监视居住不属于羁押措施，但从比例原则的角度来说，应该适用取保候审的就不应该采用更严厉的监视居住；而且，如果因为有监视居住可以作为替代性措施就忽略取保候审的缺陷，将使法定的两种非羁押措施人为地减少为一种。因此，需要对取保候审加以完善。一方面通过对法律条文的适当解释来扩大保证人的范围，另一方面保证被羁押人在取保候审之后能得到必要的监控，使办案人员敢于选择变更或撤销羁押措施。

5．构建科学的考核机制，消除捕后羁押必要性审查的顾虑，并建立质量监控机制，预防审查中的腐败。

根据《逮捕质量标准》第23条规定，对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的，属于错不捕。与此形成对比的是，《逮捕质量标准》第24条对符合逮捕事实证据条件，但不符合可能处刑条件和人身危险性条件、没有逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的，是逮捕质量有缺陷。对错不捕，要追究错案责任；而对逮捕质量缺陷，只是作为工作实绩考核和惩处的依据。这种评价体系，对办案人员的导向性非常明显。虽然《逮捕质量标准》规定的是审查逮捕时的情形，但是，在无其他规范性文件出台之前，在评价捕后羁押必要性审查时的参考价值毋庸置疑。其实，只要有取保候审和监视居住，就存在犯罪嫌疑人妨碍诉讼或再犯罪的可能性。因此，应当改变不合理的考评机制。只要办案人员尽到审查职责，即使建议撤销或变更羁押措施后出现被羁押人逃跑等情况，亦不应当认定为错案。

由于捕后羁押必要性审查决定可以改变原逮捕决定，而且，只要不再满足羁押要件的，都可以通过捕后羁押必要性的审查来予以改变。所以，捕后羁押必要性审查人员的权力很大。为了防止在这个过程中出现徇私枉法现象，有必要采取相应的质量监控机制。具体可以从以下方面着手：一是建立个案跟踪机制。对于建议撤销或变更羁押措施的，在撤销或变更后要定期跟踪了解犯罪嫌疑人或被告人的情况，一旦发现有妨碍诉讼或再次犯罪的行为时，要及时变更强制措施，重新羁押。在这个过程中，要充分发挥派出所、社区矫正部门等机构的作用。二是要建立备案审查机制。对建议撤销或变更羁押措施的，应当向上级人民检察院备案审查。三是建立有效追责机制。对于建议撤销或变更羁押措施后，出现犯罪嫌疑人妨碍诉讼或再次犯罪的案件，应当查明办案人员有无故意或重大过失。对出于故意或重大过失的，应当追究其责任。

【注释与参考文献】

⑴虽然人民检察院的司法机关属性受到一定的质疑，批准逮捕权是否属于司法审查权也还存在争论，本文只是在实质意义上使用司法审查这一概念，无涉名称之争。

⑵虽然理论界对于羁押的犯罪预防功能质疑不断，认为羁押承担犯罪预防功能是对无罪推定原则的违背，但多国立法普遍确认了羁押的犯罪预防功能。

⑶18U．S．C．§3154（5）．（2005）．