非法证据排除规则和证人出庭作证制度是修改后刑诉法的两大亮点。非法证据排除规则明确了非法证据排除的具体内容和程序，很好地阐释了人权保障的新内容；证人出庭制度规定了证人作证的义务、范围、保护、补偿办法和作伪证的法律责任，旨在解决证人作证难这一长期存在的难题。这两大制度的确立既是刑事司法领域的突破和创新，同时对参与刑事诉讼的各方都将是一种全方位的考验。

一、非法证据排除视角下质疑出庭辩方证人证言的必要性

（一）出庭辩方证人证言属于非法证据审查的范围

按照修改后刑诉法的规定，检察机关既要收集、出示不利于被告人的证据，又要收集、出示有利于被告人的证据，以准确惩治犯罪，保障人权。而辩护律师的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，控辩双方在对待辩护证据⑴上既有统一的一面，又有对立的一面。对于真实的辩护证据，检察机关当然要予以认定，然而实践中不乏被告人采取反侦查手段对付侦查和审查，尤其是通过串供等方式甚至通过辩护人非法取得相关证据，在庭审时向法庭出示，或者作为促使控方证人翻证的依据，以逃避法律追究。

修改后刑诉法第五十四条规定，“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。广义上的非法证据即不合法的证据，包括狭义的非法证据和程序上的瑕疵证据。而狭义的非法证据是指非法言词证据、非法实物证据。出庭辩方证人的证言在未质证前，是否为非法言词证据或是瑕疵证据存在疑问。现阶段，由于民众对国家权力机关特别是公安机关的侦查权存有质疑，使得非法证据更多地聚焦于控诉证据，但这是一个误区。纳入非法证据排除范围的证人证言，其收集主体不仅包括刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家司法机关及其工作人员），也应该包括拥有调查取证权的其他诉讼主体，例如辩护律师。不能因为辩方取证资格受到制约，其实际取证能力相对缺乏，就将其排除在非法证据的取证主体之外。如果不将辩护证据置于非法证据排除规则之列，那么对辩方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励。因此，辩方出庭证人的证言受刑诉法建立的非法证据排除规则约束，依法质疑辩方证人证言的合法性是出庭检察人员排除非法证据职责的应有之义。

（二）未来辩方证人出庭情况日趋频繁，庭审对抗性不断加大

经对上海市浦东新区人民检察院公诉一处近5年来提起公诉的案件进行统计，证人出庭有12件31人，其中检察院申请出庭3人，占8.3％；被害人要求出庭1人，占2.8％；其余27人均为律师申请出庭，占88.9％。辩方申请证人出庭作证的数量大大超过控方。司法实践中，一方面，修改后刑诉法第六十二条、第六十三条分别增加了对证人保护和经济补偿的规定，必然会对调动证人积极性、排除证人后顾之忧起到积极作用，对提高证人出庭率产生积极影响；另一方面，言词证据具有易变性的特点，虽然证人当庭作证对犯罪事实有直接的证明作用，但是其证实的内容却并不一定真实，存在很大的虚假可能。可以预见的是，随着辩方证人出庭趋势不断增强，庭审控辩双方对抗性将会不断加大，在非法证据排除视角下讨论辩方证人出庭具有十分重要的意义。

二、非法证据排除理念指导下对辩方证人出庭的庭审应对

辩方申请出庭作证的证人包括控诉方的证人和新的证人。非法证据排除理念指导下对出庭辩方证人证言的质疑，并非是不问缘由的盲目对立。一方面，提起公诉案件需“事实清楚，证据确实充分”，证据体系应当是坚固、闭合的，建立在言词证据和物证、书证等其他不变证据的基础上，出庭公诉人也有成功指控犯罪的内心确信；另一方面，对于控方已经采信的有利于被告人的证人证言，辩方并不会有异议，只有控辩双方有争议的证人才有出庭的必要。所以，当辩方在法庭上提供了与证实被告人有罪或者罪重的证据体系矛盾的辩方证人，控方对该证言就具有天然的、理性的、基于事实和证据基础的合理怀疑。

（一）区分是否关键证人

所谓关键证人，是指能够直接证明案件争议事实、影响定罪量刑的证人。如果辩方证人证言并不影响对被告人定罪量刑，与案件基本事实和定性没有关系，公诉人应当庭建议法庭不予采信，并建议法庭提醒辩护人注意庭审的重点和目的在于查明案件事实，过于纠缠无谓的细节只能降低庭审效率；如果辩方证人所证实的问题虽细小，但确实关系基本案件事实的认定，则公诉人应当本着客观公正的态度慎重对待。

（二）辩方申请控诉方的证人出庭出现翻证情形之应对

证人推翻证言，可能出现两种情形，一是有作伪证的嫌疑，二是证人并非有意作伪证，而是对案情存在认识上的错误等，故推翻以往的陈述。针对证人翻证的情形，公诉人当庭应着力于询问环节，使其恢复原有证言或者揭露其当庭陈述内容的虚假。

首先，针对可能作伪证情况，公诉人询问时应告知证人有意作伪证或者隐匿罪证的责任，促使其如实陈述案情，让庭审朝有利于公诉方的方向转化。当然，对于辩方采取暴力、威胁等非法方法造成证人推翻以往证言的情形，还应告知法律对证人的保护措施以及对威胁证人改变证言的法律责任，以从心理上解除证人的顾虑。

在向证人指明作伪证应负的法律责任，讲明利害关系后，如仍不能使其恢复原证，则应当询问在侦查或起诉阶段证言是否属实，询问为何同一事实前后说法不一，要求予以解释以澄清事实。如确认在侦查或起诉阶段证言系以暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的，则不能作为指控犯罪的证据，绝对排除；如无上述情形，则通过询问揭露出其当庭陈述不可信，同时通过宣读该名证人在侦查阶段的证言及其他证据进行询问，阐明原证言合法性和合理性，向法庭阐明证人在侦查阶段的证言和其他证据相互印证，其内容的真实可靠性，从而使合议庭确信：当庭陈述不可信，在侦查阶段陈述具有可采性。公诉人具体可表述为：“审判长，鉴于证人没有如实作证，当庭所作的陈述和解释又与事实明显不符，因此公诉人提请宣读原来的证词。”宣读完毕后，对侦查阶段的证据着重说明公诉人向法庭就庭前了解的同一证人在侦查或审查起诉阶段所作的证言笔录系唯一连贯性陈述；证人的证言笔录的取证程序是否合法，是否与其他证据相吻合；证人作证时的心理、精神状态是否正常，是否受主、客观因素的影响；证人的证言笔录是否存在记录人、调查人等因素的干扰，以致影响证言笔录的准确性。

其次，针对辩方对证人进行诱导性发问导致证人对案情存在认识上的错误而翻证，公诉人要及时向法庭提出，要求审判长予以制止，并向法庭说明辩方在向证人提出问题时，已经将其希望得到的答案融入问题当中，被询问者可以从问题中获取重要的相关信息，辩方以此来误导或诱导被问者，从而取得发问者想要的答案。诱导性不具有客观发问的特点，而具有明显的提示性、暗示性、引诱性、导向性的特点。大部分诱导性问题被问者可以用是或不是来回答，也可以从辩护人所提问题中获得明确的提示，并选择其中的一种来回答。因此，公诉人要特别注意辩方在庭上是否对证人进行诱导性发问，及时“拨乱反正”。

（三）辩方申请新的证人出庭之应对

针对辩方申请新的证人出庭的庭审应对，公诉人不应仅仅局限于询问环节，而应注重对庭审每一个环节的整体把握，以达到指控目的。在不能将辩方证人的陈述扭转为有罪证据的情况下，尽量使其成为“中性证据”。

首先，询问证人时，公诉人也应当向证人告知有意作伪证或者隐匿罪证的责任，以及对证人的保护，并针对关键性的、可能对案情有影响的事实发问，以澄清事实。着重询问证人与案件事实的关系，证人与被告人、被害人的关系，对作证的内容是亲眼所见，还是道听途说，证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态，证人的感知力、记忆力和表达力，证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷，证人的品格、犯罪前科等，都可以成为质疑的对象。在询问过程中，公诉人还应注意观察判断，如果证人表现得行为举止慌张、言词闪烁、证言矛盾反复，都可能降低证据的证明力，同时也可找寻是否受到外界的干扰或影响；是否存在威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言的蛛丝马迹。其次，质证时，如果己方在案证据能够反驳辩方证人证言，则予以出示，对辩方证人证言的内容进行反驳，使合议庭对新证据不予采信，并对己方证据着重说明。最后，发表公诉意见时，公诉人应结合全案其他证据综合分析辩方证人证言证明力的大小，辩护人是否存在断章取义、混淆是非、弄虚作伪，并依据全案证据的整体性运用逻辑学及其他学科知识剖析辩方证人证言的错误。

（四）辩方申请出庭的控诉方原有证人出现翻证并且和新的证人同时出庭且内容相互印证之应对

该种情况实践中较少出现，但是一旦出现，对公诉人是一个较大的挑战，而且往往伴随着被告人的翻供，几方言词证据互相印证，对原有证据体系、证据锁链造成巨大冲击。

证据印证一般来说较为真实，但是在非法证据或者串供、串证等情况下，这种印证就是虚假的印证。因为证据本身并不是客观事实，所以虽然一两个证据能做到“相互印证”，但难以做到与全案所有证据都“相互印证”。笔者认为，总体的应对方针还是应该“各个击破”、“联合打击”，运用证据规则审查判断。所谓“各个击破”，是指可以参照上文所述针对原有证人翻证和新的辩方证人两种情况的庭审应对方法。而且在此种不寻常的庭审中，非法证据存在的可能性更大，如果能够揭穿个体证据的真实性，那就可以破除这种虚假的印证。所谓“联合打击”，就是从其互相印证的内容入手，看证据印证的内容是否违反经验法则和逻辑法则。虚假印证常常给人“印证”得非常吻合、非常真实的感觉，但是如果证据之间过于印证，印证到令人难以置信的程度，如同一个人在不同时期对同一案件事实的叙述，或者不同人就同一案件事实的叙述，如果一字不差，那么这种证据间的一致就值得怀疑。⑵

在对待真实的辩护证据上，检察机关与辩护方实际上是不矛盾的。公诉人如果不能在庭审阶段判明出庭辩方证人证言的客观真实性，而该证据又确实影响到案件的定罪量刑的，应建议法庭延期审理，对证言进行复核和补充其他证据。当然，如果证人系故意作伪证或者诬告陷害，且已涉嫌构成犯罪的，在庭审结束后应该建议侦查机关对此行为立案侦查，依法惩处。

三、辩方证人出庭庭审应对的延伸思考

（一）庭审中是否一律禁止诱导性询问证人

诱导性询问在司法实践中极为常见，庭审中是否允许诱导性询问无论是法律上还是实践中都存在争议。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百三十八条规定，“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”“辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”按照上述规定，原则上反对诱导性询问，但是并没有对诱导性询问进行机械化、绝对化的排除。对于“可能影响陈述或者证言的客观真实”判断的标准，一是应该看诱导性询问的是实体内容还是程序内容；二是对于无争议或过渡事实的诱导、弥补证人能力欠缺的诱导以及对专家证人的诱导应允许诱导性规则的存在。当然，庭审中是否属于诱导性询问，是否应该禁止，最终还应由法官裁量判断。⑶

（二）充分利用庭前会议制度

设置庭前会议程序最直接目的是提高审判效率，对于案情复杂、控辩双方争议较大案件应该充分利用庭前会议制度。在庭前会议时，控辩双方应该进行证据开示并交换意见，并就排除非法证据提出意见。一方面可以防止辩方证人突袭，另一方面如果能在庭前解决非法证据排除问题的，应当尽量在庭前作出决定，防止非法证据流入法庭，增加诉讼成本，保证诉讼的公正与效率。

（三）提高对辩方证人出庭的应对能力，需要公诉人不断自我改进和提升

对于有辩方证人出庭的庭审，通常表现出三个鲜明的特点。一是被告人在庭上均提出无罪或者罪轻辩解，有的甚至推翻以前的有罪供述，辩称遭到刑讯逼供或其他非法取证行为，辩护人多作无罪辩护；二是证人在庭上的言语举止直接影响审判人员对于案件事实的认定，公诉人需要在各个细节方面予以审慎关注；三是被告人及其辩护律师在庭审中全力以赴，庭审对抗激烈。对此，公诉人应做好充分的准备，应对新形势对出庭公诉工作提出的新要求，进一步提高出庭公诉能力和庭审应变能力。

首先，应提高询问技巧。应对辩方证人的出庭，询问证人可以说是最重要的环节。从刑事诉讼角度看，询问是固定证据的过程；从心理学角度看，询问是询问者与受询者之间的特殊心理接触；从信息论观点看，询问又是收集对案件有意义信息的过程；作为一种社会活动，询问还是进行法制宣传、教育的活动。因此，公诉人在法庭上进行询问，绝非单纯的技术性问题，它还涉及公诉人的法学理论素养、对案件事实的熟悉程度、社会经验和临场气质等诸多方面。如果公诉人当庭对虚假或者非法的辩方证人证言予以排除，就能从反向上强化指控犯罪的效果，使法庭全面准确查明事实真相。

其次，应有充分的自信。公诉人应当对案件有整体性的判断、对控诉证据有合法性的判断，在庭审中要充满自信，以此更好地影响和说服审判人员。对于疑难复杂案件，虽然庭后公诉人与审判人员可能就案件进行沟通，对方也会试探性地说出不同的意见，对此公诉人要有准确的认识：审判长或审判员的观点只是个人观点，不代表合议庭，也不能代表法院院长和审判委员会。如果公诉人能坚持自己的意见，很可能增强说服力和影响力，促进审判人员采纳控方的意见。

【注释与参考文献】

⑴根据证据在刑事诉讼过程中不同的证明作用，我国刑事诉讼法学理论将证据分为控诉证据和辩护证据。凡是证明被告人有罪以及应当从重、加重处罚的证据是控诉证据；凡是证明被告人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻、免除被告人刑事责任的证据是辩护证据。

⑵参见张少林、卜文：《刑事印证之研究》，载《中国刑事法杂志》，2010年第2期。

⑶参见刘坤轮：《询问证人：一律禁止诱导性询问吗？》，载2008年6月24日《检察日报》第3版。

原标题：非法证据排除视角下辩方证人出庭的庭审应对

来源：《人民检察》2013年第12(下)期

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