最早的纠纷解决模式源于“模仿私人生活中可能要做的一系列行为”⑴，这种原始审判的雏形是通过赋予对特定地域事物拥有经验知识的个人或群体以裁判者的身份而解决纠纷。在彼时“纠纷的存在方式是常规知识的组成部分”⑵，正是对常规知识的熟练掌握和合理运用赋予了人类早期裁决活动的正当性和权威性，裁判者依据对常识经验的了解形成了把握相关证据可采性乃至证明力的合理标准。然而伴随着人类活动领域的不断拓展，社会结构的复杂化加剧，裁判者对案件所涉知识的自身局限性不断凸显，这就要求案件知情人以证人身份加入到诉讼中来，帮助裁判者形成完整的案件认识，然而此时的证人所提供证言仍是常规知识的语言表述，对于裁判者与案件当事人而言，并不存在理解上的障碍，相关证据的采证标准蕴涵于常规经验。

借助着神明权威的“神示证据”⑶时代一去不返，科学技术这一概念或方法体系的出现，颠覆了证据的传统解读方式，对于破除了宗教、迷信色彩的现代法庭，其正当性和权威性开始依赖于对特定技术或科学的有效解读，当“解读过程”越来越复杂，所涉及的对象范围越来越大时，审判者与当事人在面临无法理解的诸多障碍时，“或许只要给予足够的时间和资源，陪审团成员或者法官就能够充分的理解和掌握这些专门性问题的内部原理，并进而做出正确的处理结果，但是获得这些知识所需要的代价违背了经济的诉讼要求，法庭对此付出巨大的代价是不适当的也是不必要的，因此借助或聘请本就具有相关知识的人解决这些问题就被认识是恰当的，我们所认为的障碍也正是基于这样的一种诉讼语境而言的。”⑷，因此寻求专业人员的有效帮助成为一种必然的选择。

这种专业的帮助体现为提交法庭的“专家证据形式”⑸，这种证据形式的出现伴随着人类认识能力的全面提升而萌芽，在不同法系的制度框架下，因循着不同的思维体系和逻辑架构，分别演化出鉴定人制度和专家证人制度，其均是为了帮助事实认定者解读超出日常经验和常规知识的专门性问题，在辅助事实认定的过程中，法庭的守门人将面临如何甄别评价这种“专家证据形式”所具有的可采性和证明力问题，因此确立一个相关证据的评价标准将是十分重要的。

一、专家证据评判标准的确立必要

当达马斯卡借助欧洲大陆的比较光线透视英美证据规则的波诡云谲时，“对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选”⑹被认为是其事实认定模式的一个重要特征。正是在这种制度环境下，随着DNA证据、法医鉴定、指纹鉴定和毒物鉴定等证据的大量涌现，对新型证据的预先筛选渴望在英美法庭上日渐明显，使得在英美法庭上针对专家证言证据所设立的一系列证据规则更具分析新型证据评判标准的代表意义，也更为典型，因此我们以专家证言证据的特征为放矢之“的”，分析现代法庭何以对类似这样的新型证据确立如此苛刻的标准，使得美国“在过去30年在相关领域最著名的争论，即是围绕确定证据可采性的标准问题”⑺。在预先筛选证据的传统环境之下，专家言词证据的本身特点放大了这一趋势：

（一）专家证言证据的意见性特征

普通证人在事实认定过程中充当事实认定者感官的角色，其以亲身知识对案件事实进行尽可能详实的“陈述”⑻，而对相关事实所进行的推理判断活动则交由事实认定者的大脑完成。对于一般证人而言，意见形式的证言因会“‘篡夺陪审团的作用’或者‘侵犯陪审团的权力范围’”⑼而被施加了某种限制，但当相关判断推理活动所依据的事实超出了普通人的常规经验进入专业知识领域时，普通法关于陪审团不具有就非常规事实进行正确推理能力的假定，使得对相关专家的依赖成为必然的选择，专家证人所提供的证据形式表现为意见而非对事实之陈述。美国《联邦证据规则》702对专家证人证言（testimony by expert witnesses）的表现形式做了以下描述：“可以以意见（opinion）或者其他的形式就此作证”。“其他形式”的规定赋予了专家证人证言的开放式表述，通常认为其可以包括：“意见、推论、总结等”，而联邦证据规则起草委员会的注释文字将其他形式扩展至“就案件有关的科学知识或相关原理提供论文或开展讲解，并由审判法官将其适用于案件事实”⑽。专家言词证据以其“推论、概括、总结或讲解”的表现形式在实质上侵蚀了传统属于事实认定者的职权范围，因此作为普通法的“守门人”法官面临着如何对来自专家的意见进行可采性甄别的问题。

正是来自专家的意见言词可能替代了或者影响了陪审团就案件事实进行推理的普通法审判结构，传统上牢牢控制在法官或陪审团等事实认定者手中的职权出现松动并变得模糊，我们不得不开始关注越来越多的鉴定意见是否是对事实认定者权力的篡夺，专家证言左右下的法庭审判是否存在褥夺事实认定者独立就案件作出推论认定的权力，尤其是当专家证人所提供的证言表现为一种明确的推论或结论时，如果法官选择遵从，至少从表面看来，专家成为了法官背后的“法官”。

因此就意见的可采性确立一定的审查标准，对于维护陪审团对事实认定的准确性和独立性都是必要的。

（二）专家证言证据的科学技术性

正如上文分析，专家证据形式的出现伴随着鲜明的“非传统性”，其不同于传统上一般证人在常规知识或日常经验范围内的作证方式，其以“科学、技术或其他专业知识”为内容。联邦证据规则起草委员会对该条文的注释指出：“所依据的知识领域不仅仅局限于‘科学’和‘技术’，而是囊括了所有‘专业’知识。专家不被视为狭义上的专家……还包括‘有技能’的证人……”⑾，这样一种差别将在下文予以关注，尽管科学这一概念仍是一个模糊的存在争议的范畴，专家证言证据却常常被打上“科学”的烙印。卡尔·波普尔指出：“科学包括两个层面，经验面和理论面。先由经验出发，创造或猜测出普遍原理，再由普遍原理推导出逻辑结论，以解释既知的经验并且预测新事物。科学就是这个活动所产生出来的知识系统。”这是一个关于科学的宽泛解释，以此为概念理解的科学将幅跨相当宽泛的领域，在此我们仅强调其所具有的非传统性。

正是涉及该领域时，当需要鉴定的专门性问题大量出现在法庭审判中，法律问题变相的被解构为科学技术问题，在审判法庭上，法官、陪审团以及控辩双方的辩护律师，显然不太可能是该领域的资深人士，尤其是当涉及物理学、分子生物学时，法庭参与者们在这些领域的知识贫乏和广泛存在的理解和识别困难，将加深法庭审理的盲目性，因此必然需要一些“标准”，使法庭的“守门人”在判断相关证据是否具有可采性，或不至于出现《联邦证据规则》403所规定的误导或混淆陪审团的危险方面，进行可供度量的把握，因此专家证言的“科学技术性”特征进一步明晰了确立相关评判标准的必要性。

然而“科学技术性”特征所造成的复杂性尚不止于此，一项来自美国的统计数据显示，在1985年至1986年间，“加利福尼亚州高级法院由陪审团裁决的529起民事审判案件中，使用专家证人的比例高达86％，平均每起案件中使用3.3个专家”⑿，其中近3／4案件中的专家均属于由双方当事人分别自行聘请的专家；在出现专家证言的案件中，高达2／3的比例存在着就相同专业领域意见相左的专家证言⒀。所以对于缺乏专业知识的法官或陪审团而言，在冲突甚至相矛盾的专家证言证据中进行选择是十分困难的。

专家之职能在于为事实认定活动提供某种支持，而绝非僭越事实认定者的职权。因此就专家证据所具有的“科学专业性”确立一套具有可操作性的明晰审查判断标准是必然也是必要的。

二、美国专家证言评判标准的历史沿革及反思

正是延续文章第一部分的研究进路，以英美法系的专家证言证据为新型证据的典型形式，以独特的判例法传统为框架，通过对美国专家证言证据评判标准的历史及其意义进行分析阐释，进一步明确对“新型证据”在“意见”的形式层面和“专业”的内容层面建立评判标准的类型和方法。

当这种专家证据形式大量出现在奉行当事人主义，控辩激烈对抗的美国法庭时，“一旦涉及复杂的科学主题，审判的双边结构就会使信息的理解更加困难。”⒁正如米尔建·达马斯卡在紧随其后的评论中指出的“英美法系的诉讼环境很不适合科学信息的运用。”⒂然而或者是出于对此劣势的积极回应或者是基于对对抗制庭审模式的坚贞，英美法系的法官们并没有试图限制相关专家证据的使用，而是积极探求通过判决先例形成规制专家证人证言的合理采证标准，在美国“成千上万的有关专家证言可采性的法官意见”⒃构筑了一套先进理性的专家证言评判机制，这一评判标准滥觞于20世纪70年代，“弗赖伊标准成为美国法院压倒性的多数意见”⒄。

（一）弗赖伊标准开启的专家证据可采性评判

时至今日，“尽管弗赖伊案所确立的标准仍然是技术上的‘少数派’观点，但是大多数的美国州法院仍在这一标准下进行审判。”⒅“‘普遍接受性’测试一直是审判中裁断新的科学证据可采性的主导标准……包括第九巡回法院在内的大多数法院依旧遵循这一规则。”⒆弗赖伊标准之所以拥有如此旺盛的生命力在于其具有较强的可操作性和显而易见的说服力，相较于强迫科学的外行们（法官或事实认定者）判断科学理论本身的准确性和可靠性而言，仅仅判断某一方法或理论在相关领域的普遍接受程度显得简单、易行，法官仅需任意咨询该领域内的大多数成员即可获得该判断，因为“该领域内的大多数成员都有就（普遍接受性标准）的发言权”⒇。随着科学、技术和专门知识在审判中的大量出现，以及繁复的关于传统科学、非科学、硬科学和软科学的逐渐分野，弗赖伊案所确立的科学证据采纳标准受到越来越多的争议与批评，这些批评主要源于伴随着科学技术进入飞速发展时期的忧虑以及英美法系国家关于“专家证人”的宽泛定义而产生，该“普遍性测试标准”的缺点变得日益明显：

第一，该标准在法庭上的广泛采用阻碍了“基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据的使用”(21)。科学的创新发展同普遍接受之间存在着天然的矛盾，这一标准的法庭适用，因其在立法宗旨上的保守性，阻碍了法庭科学的创新适用，“使用测谎仪、笔迹学、催眠术……声谱测试……天文学计算，血型及DNA检验，全都深受其害”(22)。就知识层面而言“没有一个领域能够单独构成关于推理活动的证据基础的全部知识”(23)，或曰“证据科学在性质上必然是跨学科的”(24)，而这种对科学证据采纳标准的“普遍接受性”限制，在其他学科与证据学科之间设立了一道闸门，制约了证据学科本身的发展。

第二，弗赖伊案的普遍接受性标准以其产生的特定争议事实(25)，决定了其所涉及的检验对象是宽泛“专家证人证言”的很少一部分，仅是其中的涉及仪器使用的科学理论(26)，即所谓的“硬科学”(27)。使得大多数的基于“非硬科学”的专家证言获得了某种程度的赦免，即免于弗赖伊标准的检验。应当说这样一种批评是具有前瞻性的，“科学”这样一个词汇本身即是难以清晰定义作出归纳的，正如“物理学家卢瑟福（Rutherford）勋爵所言，所有的科学要么是物理学，要么是集邮……讽刺的是，他是在化学而非物理学领域获得诺贝尔奖桂冠”。(28)因此正如布雷耶（Breyer）大法官在锦湖轮胎有限公司诉卡麦克案[Kumho Tire Co．v．Carmichael 526 U．S．137（1999）]的法官意见中所宣称的：“依据‘科学的’和‘非科学的’专家证言的区别而适用不同的证据标准将是不切实际的”(29)，“将‘看门人’义务立足于‘科学’、‘技术’或者‘其他专门知识’之间的区别是异常困难的，因为在上述知识间不存在明显界限。”(30)

第三，弗赖伊案所确立的专家证言采证标准的根本不足在于，它将事实认定职权让渡给了相关领域的从业者，正如上文所言“该领域内的大多数成员都有就（普遍接受性标准）的发言权”，上诉法院在支持弗赖伊案的证据排除时指出：“科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段间的界限，难以界定……然而在采纳……专家证言方面……，法院还有很长的路要走”，可知弗赖伊标准确立之初的本意在于赋予法庭相关的判断职责，专家证言的可采性标准应牢牢掌握在法官手中，就总体的发展趋势而言实应表现为事实认定者的自由裁量，然而审判实践对立法本意的异化，最终将专家证言可采性的决定权赋予了“那些最有资格评估该科学方法普遍有效的人”(31)，当这一领域的专家普遍或多数认同时，事实认定者将只能选择遵从。

正是因为存在着以上明显的不足，“普遍接受性”的专家证言证据评判标准，开始受到了越来越多的争议，又因为弗赖伊标准仅仅关注相关行业或原理是否被普遍接受这一表象，故有学者称之为“表象时代的总结”(32)。其催生了立法层面以及法院系统内部的改革酝酿，在之后通过的《联邦证据规则》，以及1993年多伯特案就新的科学证据可采性标准的建立，被认为是否定了弗赖伊测试标准。

（二）后弗赖伊时代的评判标准改革与启示

当重新审视《联邦证据规则》702的相关立法表述以及多伯特案确立的可采性标准所引领的后弗赖伊时代时，相关标准的变动及改革，使得我们对于专家证据可采性标准有了更为深入的认识和反思：

1．《联邦证据规则》702标准

规则702确立的可采纳的专家证言的标准包括以下四个部分(33)：

（1）有助于事实审判者理解证据或者确定争议事实；

（2）基于充足的事实或者数据；

（3）产生自可靠的方法和原理；

（4）以上方法和原理的可靠适用。

规则702所确立标准的第（1）部分采用了威格莫尔所主张的观点，赋予了法官较大的自由裁量权，这一点也得到了大量判例的支持，即只要“法官认为专家证人的意见证据有助于陪审团对于争议事实的理解，该意见便是可采的”(34)。这一规定类似于《联邦证据规则》401“任何趋向性”的最低标准证明要求，其并不存在程度大小上的标准，是一个定性分析的要求，但这并不代表完全不存在对程度大小的控制，规则403将起到对那些虽有助于事实认定者对相关问题的理解，但存在明显的误导、混淆或浪费可能的证据的遏制。这也是同证据法旨在鼓励采纳证据的立法本意相吻合的。

在明确了第（1）部分基本的原则性倾向后，第（2）、（3）、（4）部分均围绕着专家证言的“可靠性”而展开，到此构成了规则702标准的“相关性”+“可靠性”的判断标准，“相关性”原则保障了《联邦证据规则》“鼓励采纳证据”和“强调事实认定准确性”的立法本旨。“可靠性”认定的三个条件满足了一项正确结论得出的常规保障，基于普通认识逻辑上的可信性而言，通过对“基础数据”、“可靠原理方法”和“可靠的运用”的规定，基本上满足了一个正确结论得出的基本的条件，同时规则702并未将“相关性”＋“可靠性”视为正确结论得出的必然条件，仅从总体上规定一个正确的结论应当包括这两性。

同时在这里不得不提的是，“法官造法的独特判例制度”似乎是适合证据规则生长的天然土壤，在明确了规则702的立法本意后，一个秉承理性思辨的高素质法官队伍，不断的将“制度、明晰、简洁、效率以及最最重要的理性引入证据领域。”(35)，正是这样的理性思维方式才促使证据规则在美国司法体系中不断完善，对于我们而言，除了对相关规则的改革移植借鉴外，更为重要的是学习吸收贯彻于证据规则之中理性思辨光芒。

2．多伯特案带来的分析及启示

在“多伯特诉梅里尔·道制药公司”[Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．509 U．S．579（1993）]一案中，被上诉方提交了一份基于对130000位患者的实证研究和超过30多种已发表研究报告的成果所构成的宣誓陈述书，主张怀孕头3期使用盐酸双环胺与人类先天缺陷的风险性之间不具有相关性，其是由在化学品接触危险性方面的著名专家史蒂文·H．拉姆(36)作出的。作为对这份宣誓陈述的回应，上诉人以其自己聘请的8位专家证人(37)所发表的证言得出了完全相反的结论：盐酸双环胺可以导致先天缺陷。这样的矛盾冲突影响是非常深刻的，究竟谁才是站在真理事实一方，事实认定者的选择左右着案件裁决在真实与假象间游移，尽管最后法官依据理性良知的判断给出了最终答案：“非基于流行病学证据的专家意见对于证实因果关系的存在不具有可采性”以及“上诉人因未曾发表并经受正常的同行审议，其仅为诉讼目的制造了上述这份再分析的研究成果”，(38)故最终采纳了被上诉人的专家证据。然而重新梳理案件的审理过程，时至今日谁又能否认上诉人的8位专家证人给出的结论不是真相呢？

此处也正体现了法庭上的事实认定同实验室里对真理探求间的区别。正如在该案的评论中，法官同样认可存在“基础牢固且具有创新性的理论并未发表”(39)或者“因太具体、太新颖、或者对人们的兴趣而言过于有限，未能发表”，(40)从而错失真相的可能。但法官基于法庭审理的需要，或者基于对司法领域事实认定不同于科学探索标准的要求，对这样一种矛盾给出了司法的（而非科学）的解释“提交科学界审查……增加了其方法论中的实质缺陷被发现的可能性”，同时相较于弗赖伊案的“普遍接受性”的绝对标准而言，发表并接受同行的评议是“评估……特定技术或者方法是否具有科学有效性的相关因素（而非决定性）”的。

（1）对弗赖伊标准的“法定性”反思

从弗赖伊标准到该案的进化中，我们能得以窥视美国证据规则的演进脉络，如果说弗赖伊标准上有着浓厚的“法定证据制度”的烙印，其将科学证据的可采性标准局限在一个相当狭窄的硬性标准框架内，犹如像法定证据主义声称“依据两个证人证言才可以定罪”一般。仪器科学证据所依据的原理必须得到相关行业的普遍接受，“普遍接受性”对相关证据是否可采是具有决定性的，这明显有违人类认识规律之一般性，因为相关原理或方法的“普遍接受性”同其“真实性”或者说对案件“由证据性事实到要件性事实间的推论链条”并不具有实质上的关系，甚至同证据性事实本身的真实与否也并无必然联系，在这样的情况下就将相关标准绝对化硬性化，显然是不合适的。在多伯特案的标准修正中，法官们显然注意到了这样一个趋势，即在把握科学证据的可采性标准时，应始终关注标准同科学证据本身可靠与否的某种相关性，即使是将关注的目光放在某些先验条件或外部环境时，也应当明确一点，其影响的仅是其可能性，而非决定性。

（2）回归理性法律思维

在该案件的裁决中另一点值得关注的是，法官并未将自己置身于科学原理的复杂剖析中，也未陷入对相关领域专业知识的无尽探求中，而是将思路仍然回归事实认定问题本身，无论盐酸双环胺同人体先天缺陷间是否存在因果关系，或者存在怎样复杂、精妙的关系，事实认定者的职责仅是衡量当事双方证明盐酸双环胺同人类先天缺陷间关系正负趋向性证据的证明力大小，而非如同实验室中对真理问题探求的锱铢比较。在该案中，审理法官将标准确立为对领域的专业性、普遍接受性、目的纯粹性等方面的考量。尤其是“为诉讼目的创造的再分析研究成果”显然带有更多的功利性色彩，在无法判断也无需判断真理本身面目的前提下，这样的裁判理由显然表达了更为清晰直观的价值趋向，即鉴定中立性要求。由此衡量的标准在认识机理上被转化为类似于相反普通证人证言的采纳标准。

从弗赖伊案到多伯特案的法官判决，再到证据规则起草委员会的注释，我们能够发现贯穿于其中的思辨精神，如威廉·特文宁探讨的“英美法系中证据学的理性主义传统……根植于英国的经验主义哲学”(41)。也许正如David A．Schum在其《关于证据科学的思考》中所言的：“总之，审判中的日常经验才最为重要”，这也是我们在阅读大量的英美判例所深刻感受到的。可以说法官及事实认定者们并非也不可能是专家证据所涉相关领域的熟练掌握者，但是贯通于案卷说理的全部内容都展现着闪光的智慧和理性的光芒。一个优秀的判例总会引发读者的心灵共鸣，从中似乎在传达着，尽管是在极其神秘、高深、难以理解的科学领域，也可以通过一种理性的，或者更确切的说是基于“人情练达”的“人性”思维，给出一个不但为控辩双方所理解的，也经得起历史检验的标准。这个标准也许不一定完全符合客观科学意义上的真实，但可以肯定的是，即使时光流逝百年，当再读到这些闪耀着的经典判例时，作为人类共通的理性共鸣，读者仍会深深的感慨蕴含其中的法律的理性思维。

三、我国鉴定意见评判标准的现状和改革趋势

在对美国专家证言证据的法庭使用和评判标准的相关问题进行分析梳理后，怀着一种理性的精神重新审视我国相关领域所存在的问题，由此所能看到的差距还是很大的，但令人欣慰的是，相关方面的努力和改变伴随着学者的呼吁和理论研究的推进，这一现状正在发生着改变。

（一）“权威性”评判标准的现状及改革趋势

就我国的专家证据也即鉴定意见的科学评判标准而言，“我国三大诉讼法对鉴定结论（意见）科学性评判标准均没有规定”(42)，现行的法庭审判实践中，“职权主义”的审理模式仍然有着很深的心理和制度烙印，尤其是在刑事诉讼中，一般认为“职权主义”下评判证据的“事实认定规则要僵化得多：它在相当大的程度上取决于文职官员固有的官僚保守性。”(43)，而上文具有“高度灵活性”的英美法系法官推进式的证据评判规则与此形成了鲜明的对比，在时代向科技迈进的无法阻挡的趋势中，呈现于法庭的含有科学、技术等因素的专业证据，日益分割着传统的事实认定领域，在这个过程中，立足于当事人主义（非职权性）、崇尚理性的专家证据评判规制将会“缓解向新的事实认定技术过渡的痛苦”(44)，这也启示了我国在相关领域的改革趋向：

1．我国鉴定意见评判标准的“权威性”

在我国，法官思维习惯于接受甚至依赖身着官方符号外衣的鉴定人，及其所做之结论性意见，如2005年4月公安部公布的统计数据显示：“在每年进行的司法鉴定案件中，公安机关鉴定的比例高达95％”(45)。此时很难分辨究竟是科学原理或方法本身的可靠性，还是公安机关的官方权威性充当了鉴定意见证据的评判标准，但恰是这样一种奇怪的关联，在我国的司法系统甚至普通民众中有着深厚的思维共识。我们认可权威性与科学性之间的某种联系，而这种联系恰恰是缺乏现代理性思维的表现，其对于科学证据评判的关注点偏离了科学或思维本身，代之以一种世俗的权威崇拜，其将阻碍应用于证据评判的科学技术的发展，法庭不再关注探讨有利于认定事实的更为准确的科学技术的引入和运用，正如一个世纪之前诞生于美国的弗赖伊标准阻碍“基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据的使用”。历史在此有着惊人的相似，我们是否有必要继续花费近一个世纪的时间去摸索重复经历在科学证据判断道路上的所有可能，抑或是通过研究掌握蕴涵于美国科学证据评判规则演进道路上所蕴含的理性精神，直接用于指导我国的鉴定意见证据规则进行跨时代的飞跃呢。

2．“意见”取代“结论”的改革趋势

尽管未能如英美法系国家，将鉴定问题完全交由当事人双方解决，但是作为对传统权威鉴定结论的挑战，全国人大常委会早在2005年通过的《司法鉴定管理决定》中将司法鉴定界定为：“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。直到2012年新《刑事诉讼法》基于“鉴定人表达出来的这些意见和看法并非事实本身，也绝非完全准确无误的科学结论”以及“消除当前我国司法实践中盲目依赖、甚至迷信鉴定结论”(46)的原因，立法将“鉴定结论”的表述改为“鉴定意见”。至此科学证据在我国开始走下“神坛”，鉴定事项真正回归事实问题本身；鉴定人“科学的法官”的错误定位得以纠正，重新确立了其事实认定者的辅助者角色；同时新《刑事诉讼法》第192条关于“专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见”的规定被认为是确立了我国的专家辅助人制度，尽管相关规定在配套措施，立法技术方面仍然存在很多问题，但可以肯定的是，改革的确是朝着对传统神秘高深的专家证据的质疑中。

（二）评判标准的制度土壤改造

1．鉴定人出庭制度缺失

证据有效质证和来自对立双方的抗争努力，是催生科学证据评判标准的制度土壤。当科学问题出现时法庭面临的常常不是“是”与“非”的争辩，而是“是”与“是”的甄别，法庭要在准确与更准确之间做出程度上的选择，这种选择建立在相关证据的有效质证基础之上，而对鉴定意见的有效质证依赖鉴定人的出庭。有学者在对2005—2007年的上海市、青岛市和呼和浩特市的中级人民法院的案卷随机调阅中，竟没有1起案件有鉴定人出庭接受质证的记录州。在以上城市的调研中鉴定人的出庭率基本为零。姑且不论从未在法庭露面的鉴定人如何以其能力素养和鉴定水平取信诉讼当事人以提升鉴定公信力的问题，仅就一帮“科学的外行”面对科学证据只能“唯鉴定结论是从”的尴尬局面而言，鉴定人出庭问题的严重疏失在某些问题上剥夺了法官的事实认定职权，而“要求法官充当鉴定意见可采性问题的守门人”更无异于痴人说梦。

尤其是在面临两种、甚至多种截然不同、矛盾冲突又都看似高深合理的鉴定意见时，法官便不得不依据一些看似合理、实则无关鉴定本身的标准(48)，来选择接受一位专家的结论意见。结果是，不但诉讼当事人难以相信，就连法官本人也陷入了对鉴定意见的盲从。可以说鉴定人不出庭所带来的不仅仅是对“直接言辞原则”的背离或是对当事人拥有的质权的剥夺，更为严重的是“科学”对法律认知领域的侵蚀，大量的缺乏有效质证的专门性意见和结论，实际上架空了事实认定者以其合法赋予的权力对事实进行裁断的权力，法庭审判变成了对科学证据的机械性遵从。

2．鉴定人出庭作证问题的理论研究现状及改革趋势

正是因为出庭制度规定的缺失，以及“出庭”与否的表面易见性，使得当前我国鉴定人制度问题的理论研究大多集中于对出庭问题的关注：“对鉴定人出庭问题和功能的研究涵盖了鉴定人制度研究的绝大部分篇幅”(49)，这样的研究现状似乎是对相关问题研究的本末倒置，出庭制度设计在于使事实认定者能够对案件形成直观的感性认识，增强事实认定的准确性，“出庭”仅是这一功能实现的手段，而绝非目的：

（1）证人、鉴定人、专家证人等出庭的有效性，都建立在精巧的交叉盘问设置或者有效的法庭质证，专家证据更是如此，针对其科学性的评判标准亦是应此之需而设。在英美法系人们普遍认同的是科学证据的复杂性，尤其是类似DNA证据、医学证据、解剖学证据等，在缺乏中立性的司法鉴定模式中，常常会混淆而不是帮助事实认定者，因此法官们将更为关注如何有效的利用专家证言辅助事实认定者解决诉讼问题，以合理的证据制度设计遮挡笼罩在科学证据上本不该有的神秘光环，最大可能的限制其误导性。英美法系的专家证人制度所蕴含的当事人主义因素和对科学证据采纳标准孜孜探求的制度精神给我国现行的鉴定人制度的理论研究带来了启示。在证据规则、程序法普遍效法英美的研究范式下，应将研究之目光聚集于法庭质证环节。

在我国因为缺乏控辩双方实质对抗的交叉盘问以及有效的当庭质证，并不存在鉴定人出庭的实际需要，相关人员的出庭形式意义大于实质意义，甚至异化为“情况说明”(50)的极端形式，我国司法实践尚未解决鉴定人有效出庭的尴尬，更遑论如何对其进行有效质证，辅助而非代替事实认定者职能的问题。或者说在某种程度上正是因为缺乏质证或交叉询问的制度设计和实际需要，因此对出庭形式的关注终究归于形式。

（2）“一刀切”的评判标准剥夺了出庭质证的需要。在司法实践层面，在证据领域立法权对司法权的制约、上级法院对下级法院、法院对合议庭或法官个人的约束，造成了当面对缺乏评判标准的科学证据时，法官或合议庭并不能依据自由裁量或者法庭质证的结果对相关证据的可采性问题作出决定，取而代之的是一种“行政命令式”的批复决定(51)，如CPS多道心理测试（测谎仪）、骨龄鉴定与刑事责任年龄问题、人类白细胞（HLA）做亲子关系等鉴定所得出证据的可采性或证明力问题，是由最高人民法院或最高人民检察院以“批复”的形式作出了“一刀切”的规定。或许在今后的实践中，我们应更多的关注如何确立或形成类似美国专家证据评判标准的理性内核，摆脱不符合人类认识一般规律的“法定证据制度”，正如特文宁比较边沁同威格莫尔的证据理论研究时所说的：“他们都将证据研究视为应当进行科学对待的研究……共同的出发点是所有事实探究中的一般信念理论”(52)。

原标题：专家证据评判标准的演进思考

来源：《河北法学》2013年第6期

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