2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，由此，2012年版的新刑事诉讼法诞生了（以下未做特别说明的《刑事诉讼法》均为2012年版的刑事诉讼法）。《刑事诉讼法》以立法的形式确立了警讯全程录音录像制度。对此，各界给予了高度评价。如何科学理解、切实贯彻落实这一制度是摆在司法实务界和理论界面前的一个新课题。在本文中，笔者拟对警讯全程录音录像的科学解读、警讯笔录与警讯录音录像的关系、警讯录音录像的审前开示和当庭播放，以及违反警讯录音录像规定获取的犯罪嫌疑人供述的可采性与证明力等重大理论和实务问题展开研讨。

一、对警讯全程录音录像的科学解读

《刑事诉讼法》第121条规定：侦查讯问人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。对这一规定的理解，直接关涉警讯全程录音录像制度功能的发挥。笔者认为，对这一条文的解读，我们应做到以下几点。

（一）对“犯罪嫌疑人”应做实质性解释

根据《刑事诉讼法》第121条的规定，只有讯问的对象是“犯罪嫌疑人”时，审讯人员才负有对审讯过程进行全程录音录像的义务，对于其他人的询问则不负有进行全程录音录像的法定义务。对“犯罪嫌疑人”的界定，直接影响警讯录音录像的适用范围及其功能的发挥。在我国检察机关推行讯问录音录像制度的过程中，为了规避对审讯进行全程录音录像的法定义务，有些侦讯人员将明知是“犯罪嫌疑人”的人作为“证人”进行询问，在“证人”供述了犯罪事实后，再对其采取措施作为犯罪嫌疑人进行讯问并进行录音录像。⑴事实上，这是企图通过对“犯罪嫌疑人”做形式性解释的方式规避法律。笔者认为，对《刑事诉讼法》第121条所指的“犯罪嫌疑人”，必须做实质性解释。也就是说，判断问话的对象是不是犯罪嫌疑人，不应以该人是否被采取强制措施为准，而应以讯问当时讯问人员掌握的证据是否能合理怀疑被问话的对象涉嫌犯罪为准。如果有合理理由怀疑被问话的对象涉嫌犯罪，即便对该人没有采取强制措施，也应认定其是“犯罪嫌疑人”。这也就意味着，在侦查之初，在将某人作为证人进行询问时，如果询问显示该人可能涉嫌犯罪，那么，警方应立即停止对该人的询问。如果需要进一步询问，那么应将其作为犯罪嫌疑人进行讯问，并对讯问过程进行全程录音录像。

（二广可能”应以法定最高刑为准

根据《刑事诉讼法》第121条的规定，只有犯罪嫌疑人、被告人“可能”被判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，警察才负有对讯问过程进行全程录音录像的义务。对于其他的案件，则不负有全程录音录像的义务。对“可能”的解释也直接关涉警讯全程录音录像的适用范围及其功能的发挥。笔者认为，判断犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪是否可能判处无期徒刑、死刑，应以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪的法定最高刑是否包含无期徒刑或死刑为准，而不应以警察在讯问之初对案件事实的主观判断为准。之所以对“可能”做客观性解释，一方面是因为．在讯问之初，影响定罪量刑的情节尚不明了，很难准确判断犯罪嫌疑人的具体犯罪行为是否可能会被判处无期徒刑或者死刑。在这种情况下，应做有利于犯罪嫌疑人的解释，只要犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪的法定最高刑包括无期徒刑或者死刑，就必须对警讯过程进行全程录音录像；另一方面是因为，这可以最大限度地防止警察以“特定的案件不属于可能判处无期徒刑、死刑”为由规避全程录音录像的法定义务。⑵需要强调的是，如果在讯问之初，初步判断犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪的法定最高刑是有期徒刑以下的刑罚，但是，随着侦查或者审讯的进一步深入，警方合理怀疑犯罪嫌疑人涉嫌的罪名需要更改为法定最高刑为无期徒刑或者死刑的罪名，或者犯罪嫌疑人供述的新罪行的法定最高刑为无期徒刑或者死刑，那么警方对犯罪嫌疑人的进一步讯问也应进行全程录音录像。

（三）在录音或录像方式的选择上，应坚持录像优先

从文字表述上理解，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，警方有权自主决定讯问过程的固定方式。然而，这一简单的文义解释是值得商榷的。在笔者看来，我们应从目的解释的角度来理解这一规定。既然警讯全程录音录像的目的在于客观、全面、准确地对警讯的过程进行固定，那么在固定方式的选择上，就必须优先选择更有利于这一目的实现的方式。鉴于录像相较于录音更有利于实现对警讯过程的客观、全面、准确固定，警方有义务优先使用录像对警讯过程进行固定。只有在不具备录像条件的情况下，才可以使用录音对警讯过程进行固定。事实上，部分国家和地区的立法就体现了这一精神。比如，在美国的马里兰州，其刑事诉讼法就明确规定，如果具备录像的条件，执法机构应尽可能对审讯进行录像。只有不具备录像的条件，执法机构才可以对讯问进行录音。⑶同样，在澳大利亚的南澳大利亚州，其立法也规定，如果对警讯进行录像具有合理的可行性，那么必须对警讯过程进行录像。如果对警讯进行录像不具有合理的可行性，但是对警讯进行录音具有合理的可行性，那么必须对警讯进行录音。如果对警讯进行录像和录音均不具有合理的可行性，那么必须在讯问的同时或者讯问后尽快对讯问进行书面记录。讯问结束后，警方应及早向犯罪嫌疑人宣读警讯笔录，允许他对警讯笔录进行修正，并对这一过程进行录像。⑷

（四）“全程”的关键在于“无录制条件不得问”、“问必同步录”

《刑事诉讼法》第121条规定，录音或录像应全程进行，保持完整性。如何解释“全程”，直接关涉警讯录音录像功能的发挥。外国以及我国的司法经验表明，部分或者选择性的警讯录音录像不但不能平息对犯罪嫌疑人供述自愿性和可靠性的争议，反而会强化这一争议。这是因为，部分或者选择性的警讯录音录像，说明已具备录音录像的条件。在具备录音录像的条件下，仅进行部分或者选择性的录音录像，恰恰为犯罪嫌疑人主张在未进行录音录像的部分存在不法讯问提供了口实。正如有学者所指出的那样：“只要在开机之前进行了讯问，就存在当时发生了什么的争论。”⑸为了避免这一现象的发生，警讯录音录像应“全程”进行。那么，何谓“全程”呢？通俗地讲，全程就是所有的讯问活动都必须有录音或者录像予以固定。需要强调的是，在这里对“讯问”必须做广义的理解。讯问不仅仅指警方就与案件有关的事实对犯罪嫌疑人进行的问答活动，而且还应包括为了突破犯罪嫌疑人的对抗心理而进行的谈心，教育，讲解政策、法律等活动。笔者认为，为了确保警讯全程录音录像的真正实现，必须做到以下两点。一是“无录制条件不得问。“无录制条件不得问”意味着，如果不具备录音或录像的条件，除非有正当理由，警方不得对犯罪嫌疑人进行讯问。只有将犯罪嫌疑人带入具备录制条件的场所后或者警方随身携带了录音录像设备，才可以对犯罪嫌疑人进行讯问。⑹“无录制条件不得问”旨在防止警方在录音录像的监控之外对犯罪嫌疑人进行讯问。二是“问必须同步录”。“问必须同步录”意味着，讯问过程必须有录音录像进行同步记载，旨在防止警方对讯问有选择的录制。

二、警讯全程录音录像与警讯笔录的关系

在实行警讯全程录音录像之前，警讯笔录是对警讯过程进行固定的唯一方式。在实行警讯全程录音录像后，则出现了对警讯过程的两种固定方式。相较于警讯笔录，警讯录音录像具有承载信息的多元性、记载内容的全面性以及再现效果的逼真性等优点。⑺鉴于警讯录音录像的上述优点，以及制作警讯笔录容易破坏讯问的节奏等弊端，有观点认为，在对警讯录音录像的情况下，就没有必要再制作讯问笔录了。持这一观点的人士认为，在庭审时，控方可以将录音录像重新剪辑以形成互相衔接、环环相扣的“犯罪嫌疑人供述和辩解”。⑻那么，我们应如何看待这一建议呢？笔者认为，要理性评价这一建议，必须从警讯笔录和警讯全程录音录像的关系入手。

从本质上讲，警讯笔录和警讯录音录像都是对警讯过程的固定方式。然而，两者之间却存在重大的差异。在笔者看来，两者最大的差异在于，警讯笔录是由警讯人员对警讯过程产生的相关信息予以固定方式；而警讯全程录音录像则是由机械设备对警讯过程的全部信息用电子符号进行固定的方式。正是这一差异导致了警讯笔录与警讯录音录像对警讯过程的固定各有利弊。人的介入，一方面，使得警讯笔录可能因人为因素而失真，另一方面，也使得警讯笔录可能因记录人员的加工、整理而更具逻辑性，因省掉与案件定罪量刑无关的、不具有法律意义的事实更简洁明了。⑼机械设备的使用，在消除了信息失真的同时，可能因讯问人员的讯问缺乏逻辑性或犯罪嫌疑人的回答缺乏逻辑性等使得警讯录音录像缺乏逻辑性⑽，也可能因案件复杂、多次讯问等而使得警讯录音录像非常冗长，不利于及时查找所需要的相关信息。正是由于警讯笔录可能会失真或者被伪造，所以在相关技术已普及的背景下，各界才建议引入警讯录音录像制度以克服警讯笔录的这一缺陷。因此，从警讯录音录像制度产生的制度背景来看，各国引入警讯录音录像的目的不是用警讯录音录像取代警讯笔录。事实上，警讯录音录像本身所具有的缺陷也决定了其不可能完全取代警讯笔录。警讯笔录与警讯录音录像的上述优缺点，决定了我们不能单纯依赖单一的警讯过程固定方式，而应将两者结合运用。

鉴于警讯笔录更具逻辑性和简洁明了的优点，为了实现司法经济，在法庭调查过程中，应以警讯笔录为主，以警讯录音录像为辅，对犯罪嫌疑人的审前供述进行审查判断。只有在被告对警讯笔录的证据能力提出异议时，法院才有必要调取警讯录音录像，加以勘验，以判断警讯笔录是否可以作为证据。如果双方对警讯笔录记载的内容无争议，则没有必要对警讯录音录像进行勘验。更进一步，如果被告人对警讯笔录有异议，他应进一步指出异议的理由，以明确异议所涉及信息点，便于准确及时查找警讯录音录像相关信息的位置，这样可以最大限度地节约司法资源提高庭审效率。

三、警讯录音录像的审前开示与当庭播放

在确立了警讯录音录像制度后，一个非常重要的问题是如何使用警讯录音录像。何人何时何地可以使用警讯录像，直接关系警讯录音录像制度功能的有效发挥。在我国，自2006年3月1日开始，最高人民检察院便逐步在全国范围内推进对职务犯罪案件审讯的全程录音录像工作。在该制度的实施过程中，关于何人何时何地可以使用录音录像一直存在激烈的争论。⑾2012年刑事诉讼法确立警讯录音录像制度后，必然也会遇到这样的问题。

《刑事诉讼法》第160条规定，对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的案件，在移送审查起诉时，公安机关应将案卷材料、证据移送人民检察院。《刑事诉讼法》第172条则规定，在提起公诉时，人民检察院应将案卷材料、证据移送人民法院。《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。从理论上讲，根据这些规定，除非有正当理由，否则，公安机关在移送审查起诉时，应将警讯录音录像随案移送检察院；检察机关在提起公诉时，也应将警讯录音录像随案移送法院。同样，除非有正当理由，否则，被告人及其辩护人在阅卷时，应有权复制警讯录音录像。在庭审时，辩方可以自由决定是否申请法庭当庭播放录音录像以及播放录音录像的哪一部分。

在司法实践中，实务部门列举了很多理由，反对警讯录音录像的审前开示和当庭播放。概言之，这些理由包括：（1）录音录像涉及国家机密，警讯录音录像的审前开示和当庭播放会泄露国家机密；（2）录音录像涉及被告人的隐私，警讯录音录像的审前开示和当庭播放，会侵犯被告人的隐私；（3）有些录音录像涉及其他案件的线索，警讯录音录像的审前开示和当庭播放，会影响其他案件的侦破；（4）警讯录音录像的审前开示和当庭播放会泄露办案人员的身份，这不利于办案人员的人身安全；（5）在审讯过程中，警方会使用大量的审讯策略和审讯技巧，警讯录音录像的审前开示和当庭播放，会导致一些行之有效的审讯策略和审讯技巧为民众所知晓，这会影响办案人员的破案能力。那么，我们应如何看待这些反对理由呢？

笔者认为，对这些理由，应辩证地分析，绝不可想当然地认为这是实务部门在极力为阻止警讯录音录像的审前开示和当庭播放找借口。通过仔细分析，我们就会发现，在这些理由中，除了在有的案件中将警讯录音录像视为国家秘密明显不具有正当性外，其他的观点或多或少都有一定的合理性。对于这些具有一定合理性的理由，我们必须给予高度的关注。这是因为，任何忽视合理诉求的制度设计，不仅其正当性备受质疑，而且其执行成本也是高昂的。

但是，另一方面，我们也不能仅仅因为这些理由具有一定的合理性，就简单地以此为由禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放。首先，在这些合理的理由中，有些理由仅对部分案件适用。这些仅对部分案件具有合理性的理由，可以成为对这部分案件的警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行限制的理由，但它不能成为禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放的理由。比如，并不是所有案件的警讯录音录像都涉及其他案件的线索。只有在警讯录音录像涉及其他案件线索的案件中，对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行限制才是正当的。仅因部分案件的录音录像涉及其他案件的线索，就禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放是经不起正当性检验的。其次，在这些具有一定合理性的理由中，有些理由仅在有限的条件下适用。这些仅在有限条件下具有正当性的理由，可以成为在特定情形下对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行限制的理由，但它不能成为禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放的理由。比如，在司法实践中，确实有些警讯录音录像涉及被告人的隐私。如果基于对被告人个人隐私保护的考虑，那么以保护被告人的隐私为由限制对警讯录音录像进行审前开示和当庭播放或许具有一定的正当性。但是，如果被告人基于各种利益的综合考虑而放弃隐私权，申请对涉及其隐私的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放，那么，以警讯录音录像涉及被告人的隐私为由拒绝对警讯录音录像进行审前开示和当庭播放便不具有正当性。最后，在这些具有一定合理性的理由中，有些理由所依据的事实发生的概率很小。只有事实或经验表明，这一理由发生的可能性比较大时，它才可以成为对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行限制的理由。比如，在现实中，办案人员身份的泄露，确实有可能对办案人员的人身安全构成威胁。但是，经验事实表明，这种情况发生的概率很小，这种小概率事件不能成为禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放的正当理由。

在这些具有一定合理性的理由中，尽管有些理由几乎对所有的案件都适用，但它也只能成为对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行合理限制的理由，而不能成为禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放的理由。警讯录音录像的审前开示和当庭播放，对被告方争辩口供的可采性具有决定性的影响。在司法实践中，禁止对警讯录音录像进行审前开示和当庭播放，几乎等于剥夺了被告方争辩口供可采性的机会。对影响被告人重大利益实现的权利进行剥夺和限制必须经得起比例原则的检验。比例原则要求，国家为达目的所采取的手段必须具有合目的性、手段必要性和限制相当性。⒀这也就意味着，以这些具有一定合理性的理由对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行限制，必须是必要的、相当的。对警讯录音录像的审前开示和当庭播放，涉及被告利益、公共利益和第三人利益的冲突和协调，而“利益之争的解决之道，在于谋求调和而非片面牺牲，即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他，而是在尽可能的范围内，谋求并存方案，并且，在迫不得已时，仅容许最小限度的牺牲。”⒁根据比例原则，基于对公共利益和第三人利益的保护，可以对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行一定的限制，但是这种限制要经得起手段必要性和限制相当性的检验。为了维护公共利益和第三人的利益，禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放明显违反了比例原则。比如，几乎所有案件的审讯都或多或少涉及审讯策略和审讯技巧的应用。为了避免审讯策略或审讯技巧的外泄对警方的破案能力造成不必要的损害，对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行必要的限制是合理的。但是，仅仅因为警讯录音录像的审前开示和当庭播放会泄露审讯策略和审讯技巧，就一律禁止对所有案件的警讯录音录像进行审前开示和当庭播放违反了比例性原则。这是因为，在司法实践中，仅对警讯录音录像的审前开示和当庭播放进行有限的限制，便可以避免审讯策略和审讯技巧的外泄带来的不利后果。比如，通过禁止向公众开示警讯录音录像，和对警讯录音录像中包含审讯策略和审讯技巧的部分在不公开审理的方式下进行播放，便可以避免审讯策略和审讯技巧的外泄可能带来的不利后果。

在警讯录音录像的审前开示和当庭播放问题上，其他国家和地区协调被告利益、公共利益和第三人利益的做法，值得我国借鉴。为了避免警讯录音录像外泄造成的不利后果，有的国家和地区禁止向公众开示警讯录音录像。比如，在美国的伊利诺斯州，其立法规定，警讯录音录像应当保密，公众不得检阅和拷贝。⒂但是，为了切实保护被告的利益，绝大多数国家和地区均规定，在庭审前的合理时间，被告人及其辩护律师有权观看或复制警讯录音录像。比如，在澳大利亚的南澳大利亚州，如果警讯已被录像，那么被告及其辩护律师有权前往控方处要求控方播放录像供其观看，也有权复制录像的声音部分。如果警讯已被录音，那么辩方可以直接获得录音带的复制品。⒃在澳大利亚的维多利亚州，其立法则直接规定，被告人及其辩护律师有权获得警讯录音录像的复制品。⒄与此同时，为了防止被告人及其辩护律师泄露警讯录音录像而影响办案人员的破案能力，很多国家和地区的立法，对被告人及其辩护律师使用警讯录音录像进行了限定。比如，在澳大利亚的南澳大利亚州，其法律规定，被告人及其辩护律师仅能将警讯录音录像用于犯罪调查或者与警讯有关的法律程序。除此之外，不得向他人播放。⒅在澳大利亚的西澳大利亚州，其法律也规定，除非获得法院的许可，被告人及其辩护律师不得将其拷贝的警讯录音录像再拷贝给他人⒆，也不得向他人播放。在澳大利亚的西澳大利亚州，被告人及辩护律师向他人提供警讯录音录像的行为是犯罪行为，会被判处罚金。⒇同样，在美国的俄勒冈州，其法律也规定，检察官有义务为被告方提供一份警讯录音录像的复制品。除非法院许可，被告及其辩护律师不得复制、散播或者发布拷贝的警讯录音录像。(21)在警讯录音录像的当庭播放方面，如果警讯录音录像中涉及其他案件的线索，可以对警讯录音录像中涉及其他案件线索的部分进行不公开审理；如果有证据证明警讯录音录像的当庭播放会危及办案人员的安全，可以对警讯录像进行技术处理，也可以只播放录像的录音部分。如果当庭播放录音录像会暴露侦查谋略，那么可以对涉及审讯策略和审讯技巧的部分在不公开审理的方式下播放。

需要强调的是，为了确保被告人及辩护律师能在审前获得警讯录音录像，仅仅规定公安机关、人民检察院应当移送警讯录音录像是不够的，还必须对公安机关、检察机关不履行移送义务的行为进行制裁。只有对违反义务的行为进行制裁，公安机关、人民检察院才会积极主动地履行对警讯录音录像的随案移送义务。也正因为如此，在有的地区，其立法规定，如果控方审前未向辩方提供警讯录音录像，那么在庭审中警讯录音录像不具有可采性。比如，在美国的德克萨斯州，其法律规定，在开庭前不少于20天，检察官应向辩护律师提供一份真实、完整、准确的警讯录音录像复制品，否则，警讯录音录像在庭审中不具有可采性。(22)同样道理，在庭审中，只有对无理禁止或不当限制当庭播放录音录像的行为进行制裁，才能确保被告人及其辩护律师能对审前供述进行有效质证。笔者认为，上诉法院可以通过撤销原判发回重审的方式对无理禁止或不当限制当庭播放录音录像的行为进行制裁。

四、未全程录音录像的警讯笔录的可采性和证明力

在确立了警讯全程录音录像制度后，一个不容回避的问题是，如何对应当录音录像而未录音录像的行为进行制裁。

从比较法的角度来看，在实行警讯全程录音录像的国家和地区，其对违反警讯全程录音录像规定的制裁措施并不完全相同。大体说来，相关国家和地区对违反警讯全程录音录像规定的行为的制裁措施可以分为两大类。一是实体制裁，即直接对违反规定的警察机构和警察进行制裁。比如，在美国的密苏里州，其立法规定，如果警察恶意违反警讯录音录像的规定，那么政府可以收回对警察机构的部分拨款。(23)二是程序制裁，即对违反警讯录音录像规定获取的犯罪嫌疑人供述做不利推定，如否定警讯笔录的可采性或者对警讯笔录的证明力做不利推断等。

不同的国家和地区对这两种制裁措施的依赖程度是不一样的。有的国家和地区对违反警讯录音录像规定的制裁主要是实体制裁，几乎没有任何程序性制裁。比如，在美国的缅因、马里兰和新墨西哥等州，对违反警讯录音录像规定的行为就没有任何程序性制裁；(24)在美国的密苏里州，其立法甚至规定，无论是否遵循了警讯录音录像的规定，在刑事诉讼中，都不得提及、争论和考虑这一事实，也不得在庭审中引入这一事实作为证据。(25)而有的国家和地区对违反警讯录音录像规定的行为则主要是程序性制裁。相比较而言，这两种制裁方式各有优劣。实体性制裁的优势在于制裁的直接性。在警方违反了警讯录音录像的规定，而检察官不将犯罪嫌疑人的供述提交法庭作为证据的情况下，实体性制裁是唯一有效的制裁措施。(26)程序性制裁的优势在于，它可以从根本上消除警察违反警讯录音录像规定的动机。鉴于此，笔者认为，为了有效威慑违反警讯录音录像规定的行为，我们应综合采用实体制裁和程序制裁两种制裁方式。

鉴于对违反警讯全程录音录像规定的实体制裁易于理解和操作，在本部分中，笔者仅对违反警讯全程录音录像的程序性制裁措施进行研讨。

（一）未全程录音录像的警讯笔录的可采性

从比较法的角度看，不同的国家和地区对未全程录音录像的警讯笔录可采性影响的认知是不同的。受此影响，各国和地区的立法和判例对未全程录音录像的警讯笔录可采性所采取的态度也是不同的。概而言之，在世界范围内，对未全程录音录像对警讯笔录可采性的影响，主要有三种认知模式。

1．如果警讯未全程录音录像，且不符合法律规定的例外情形或正当理由，那么警讯笔录不具有可采性。采用这种认知模式的有美国的阿拉斯加州(27)、明尼苏达州(28)、印第安纳州(29)、德克萨斯州(30)以及澳大利亚的维多利亚州(31)等。

综合分析这一认知模式的相关论述，我们可以发现，支持这一认知模式的论点主要有三。一是威慑不法。只有严厉的、确定的制裁，才能有效威慑不法行为。对违反录音录像规定的行为，一律否定警讯笔录的可采性，向警方传递了一个严厉的、确定的信号，这可以为警察的行为提供明确的指导。二是维护司法权威。在Stephan v．State案中，美国阿拉斯加州最高法院指出：“在判断犯罪嫌疑人的供述是否自愿时，详细准确地了解警讯的过程至关重要。警讯全程录音录像不仅为控辩双方提供了一个补强其辩护主张的客观手段，而且也为法院评价犯罪嫌疑人供述的自愿性提供了一个客观的、独立于控辩双方的证据，这使得法院对犯罪嫌疑人供述的自愿性和真实性的判断更加可靠。面对控辩双方关于警讯过程各执一词的说法，如果没有全程录音录像，那么法院只能对控辩双方相互矛盾的说法做出猜测性判断。如此一来，法院对控辩双方争议的判断不得不建立在与案件有利害关系的一方的说法之上，这一做法有损司法权威。三是维护犯罪嫌疑人的合法权利。如果被告对供述的自愿性有异议，那么全程录音录像不仅是控方证明犯罪嫌疑人供述是否自愿的唯一可靠方式，而且也可以使得被告人挑战其供述可采性的机会和可能性最大化。未对警讯全程录音录像，会直接影响被告人在庭审程序中提出有利于己的证据和辩护主张的能力。(32)一言以蔽之，这一认知模式认为，对未进行全程录音录像的行为，直接否定犯罪嫌疑人供述的可采性，最有利于为执法机构提供明确的指导，最能维护司法权威，也最有利于保护犯罪嫌疑人的权利。(33)

实行这一认知模式的国家和地区立法和判例认为，在应当对警讯进行录音录像而未录音录像的情况下，控方必须证明未进行录音录像是正当的或者符合法律的例外规定，否则不得将警讯笔录作为证据。在有的地区立法甚至还规定，在警讯未全程录音录像的情况下，如果控方拟提出警讯笔录作为证据，它还必须及早将这一意图通知辩方，并为辩方的质证提供必要的便利。比如，在美国的新泽西州，其立法规定，如果控方拟提出未录音录像的警讯笔录作为证据，它必须事先将这一意图通知辩方，并向其告知犯罪嫌疑人供述的具体地点和时间以及未录音录像符合哪一例外规定。如果辩方提出书面请求，控方还应告知辩方其拟提供的证明警讯未进行录音录像符合例外规定的证人名单以及证人住址。(34)

这一认知模式的优点是威慑效果强、易于操作，缺点是不灵活。有时，仅因警讯未录音录像，就一律否定犯罪嫌疑人供述的可采性，难免有太严厉之嫌。在司法实践中，未录音录像的情形多种多样，为了避免这种一刀切式的制裁方式在个案中造成极端的不公正，在实行这一认知模式的部分国家和地区，也例外允许法官在个案中认可未全程录音录像获得的警讯笔录的可采性。比如，澳大利亚的南澳大利亚州立法规定，如果出于司法利益需要，即便没有遵循警讯录音录像的规定，法院也可以认可警讯笔录的可采性。(35)

2．如果警讯未录音录像，且不符合法定的例外情形或正当理由，那么应可反驳地推定警讯笔录不具有可采性。美国的哥伦比亚特区(36)、伊利诺斯州(37)等采用的就是这种认知模式。我国台湾地区也有相当一部分学者支持这一认知模式。(38)值得一提的是，我国最高人民法院的张军副院长也持这一观点。(39)

这一认知模式认为，警讯录音录像只是担保犯罪嫌疑人供述自愿性的手段之一，而不是唯一的手段。未录音录像本身并未侵犯犯罪嫌疑人的供述自由，因此，不能仅因未录音录像就直接否定犯罪嫌疑人供述的自愿性。然而，这一认知模式同时又认为，全程录音录像在证明犯罪嫌疑人供述的自愿性方面具有独特的优势，为了有效威慑未录音录像的行为，应直接可反驳地推定未录音录像获得的犯罪嫌疑人供述不可采。只有控方通过其他的方式证明了犯罪嫌疑人供述的自愿性，才可以推翻这一推定。

更进一步，不同的国家和地区立法或者判例，对推翻推定所要求的证明标准和证明的内容是不一样的。在证明标准方面，有的地区的要求比较低，有的地区的要求则相对较高。比如，在美国的伊利诺斯州，控方必须以“优势证据”证明犯罪嫌疑人的供述是自愿的，才能推翻这一推定。(40)在美国的哥伦比亚特区，其立法则规定，控方必须以“清晰而令人信服”（clear and convincing）的证据证明犯罪嫌疑人的供述是自愿的，才能推翻这一推定。(41)在证明的内容方面，有的地方立法规定，只要通过其他证据证明了犯罪嫌疑人供述是自愿的，就可以推翻这一推定。在有些地方，除了证明犯罪嫌疑人的供述是自愿的以外，还必须证明犯罪嫌疑人的供述是可靠的，才可以推翻这一推定。比如，在美国的哥伦比亚特区，只要控方证明了犯罪嫌疑人的供述是自愿的，就可以推翻犯罪嫌疑人供述不可采的推定。(42)在美国伊利诺斯州立法则规定，为了推翻犯罪嫌疑人供述不可采的推定，除了证明犯罪嫌疑人供述的自愿性外，控方还必须证明犯罪嫌疑人供述的可靠性。(43)

这一认知模式的优点在于，其既有利于督促审讯人员积极履行录音录像义务，又为虽未录音录像但确实具有自愿性的犯罪嫌疑人供述作为证据预留了空间。然而，司法经验表明，警讯录音录像几乎是证明犯罪嫌疑人供述是否具有自愿性的唯一的客观证据。如果警讯未录音录像，那么控方很难通过客观证据证明犯罪嫌疑人供述的自愿性。在这种情况下，法院对犯罪嫌疑人供述自愿性的判断，不得不建立在控辩双方提交的非客观性证据之上，这有损于司法权威。这是这一认知模式的最大缺点。

3．未录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，对于未录音录像获得的犯罪嫌疑人供述的可采性，应综合案件的所有情况，经权衡后做出判定。美国新泽西州(44)以及我国台湾地区最高法院的判例采用的就是这一认知模式。我国台湾地区“最高法院”认为，在未全程录音录像的情况下，警讯笔录是否可采，“应审酌司法警察（官）违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度，以及该犯罪所生之危害，暨禁止使用该证据对于抑制违法取证之效果，及司法警察（官）如依法定程序有无发现该证据之必然性等情形，本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定之。”(45)

这一认知模式认为，判断犯罪嫌疑人供述是否可采的判断标准，是犯罪嫌疑人的供述是否具有自愿性。只要控方能够证明犯罪嫌疑人的供述是在自由意志支配下做出的，犯罪嫌疑人的供述就具有可采性。如果犯罪嫌疑人的供述具有自愿性，不能仅仅因为警讯未进行录音录像这一程序性瑕疵，就否定犯罪嫌疑人供述的可采性。对违反警讯录音录像规定获得的犯罪嫌疑人供述，应根据个案的具体情况综合权衡后具体认定。

这一认知模式的优点在于，一方面，它可以避免仅仅因为程序瑕疵而否定犯罪嫌疑人自愿性供述的可采性；另一方面，它也有利于法官在个案中权衡各种因素判定犯罪嫌疑人供述的可采性。这一认知模式的缺点在于，一方面，由于在个案中未进行录音录像的犯罪嫌疑人供述是否可采具有不确定性，因而它不利于督促警方积极履行录音录像的法定义务；另一方面，如果法官的中立性缺乏保障，全权授权法官在个案中权衡各种利益后判定犯罪嫌疑人供述的可采性，很容易导致牺牲被告人利益的情况大量发生。也正因为如此，在我国的台湾地区，这种认知模式遭到了理论界的强烈批评。(46)

考虑到以上三种认知模式的利弊，结合我国现实中法官的中立性难以得到有效保障的实际，笔者认为，在评判未录音录像的警讯笔录可采性的影响方面．我国采用第二种认知模式更为适宜。

（二）未全程录音录像的警讯笔录的证明力

未对警讯全程录音录像，不仅影响对警讯笔录可采性的评价，而且也会影响对警讯笔录可靠性的评价。也正因为如此，在有的国家和地区，即便控方通过其他方式证明了未进行全程录音录像的犯罪嫌疑人供述具有可采性，仍然允许事实裁判者在评价犯罪嫌疑人供述的可靠性时考虑警讯未全程录音录像这一因素，并允许对犯罪嫌疑人供述的可靠性做不利推断。比如，美国的新泽西州立法规定，未对警讯录音录像是事实裁判者判定犯罪嫌疑人供述可靠性大小的一个考量因素。(47)美国内布拉斯加州的法律明确规定，事实裁判者在评价警讯笔录的可靠性时，可以考虑未全程录音录像这一因素，并对控方做不利推定。(48)同样，澳大利亚的南澳大利亚州的法律也规定，在警讯未录音录像的情况下，即便法院认可了犯罪嫌疑人供述的可采性，在评判犯罪嫌疑人供述的可靠性时，事实裁判者仍应对警讯未全程录音录像这一因素予以考虑。(49)在我国的台湾地区，也有学者认为，在未全程录音录像的情况下，即便认可了警讯笔录的可采性，对于警讯笔录的真实性也应做不利的推定。除非有其他证据证明警讯笔录记载的内容较之审判中的陈述更可靠，否则仍应采信审判中的陈述。(50)

多数国家和地区允许事实裁判者在评价犯罪嫌疑人供述的可靠性时，对警讯未录音录像这一事实予以考虑，一方面是因为，警讯未录音录像使得对犯罪嫌疑人供述可靠性的判断非常困难，另一方面，也有利于督促警方积极履行警讯录音录像的法定义务。

结论

警讯录音录像制度功能的发挥，有赖于对警讯录音录像制度的科学理解，更有赖于警讯录音录像的随案移送、审前开示以及对违反警讯录音录像行为的制裁等一系列制度的科学构建。没有对警讯录音录像制度的科学理解，没有相关配套制度的科学构建，警讯录音录像制度很难发挥预期的立法效果。

原标题：论警讯录音录像证据

来源：《证据科学》2013年第3期

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