证人出庭难，这是长期困扰我国刑事司法实践的一个难题。为解决此问题，2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的《刑事诉讼法》（2012）通过第188条的规定，设置了强制证人出庭作证制度。强制证人出庭作证制度被视为此次刑事诉讼法修改的亮点之一，不管是实务界还是学界，对此制度都寄予了很高的期望，以此破解证人出庭难问题。但笔者认为，任何制度都存在制度风险，目前虽不能否认强制证人出庭作证制度的积极意义，但从《刑事诉讼法》（2012年）的相关规定以及我国目前的制度环境来看，不仅其本身存在缺憾，而且还有可能引发诉讼效益下降、取证难等风险，使上述立法目的难以完全实现。为引起学界对此问题的警觉，本文从立法背景与法律文本的解读入手，对强制证人出庭作证制度在目前制度环境下可能具有的功能，尤其是可能引发的制度风险试作分析，考察域外规避、控制此类制度风险的措施，在此基础上对我国将来如何控制该制度的风险提出一些个人见解。

一、立法背景与法律文本解读

（一、立法背景解读

证人出庭作证难，是我国《刑事诉讼法》（1996年）吸收当事人主义因素，增强庭审对抗性，在理论与实务两个层面都要求证人出庭作证，与我国长期超职权主义诉讼模式影响、传统人情社会熏陶等原因所导致的证人出庭率很低之间发生冲突而出现的问题。

根据《刑事诉讼法》（1979年），我国刑事诉讼模式是一种超职权主义模式，⑴庭审模式实际是一种书面审理模式，法庭审判工作的实际重心在于庭前审查与核实，庭审大都只是一种形式，只是一种定罪结论的演示过程与法制宣传过程。在这种情况下，证人出庭作证，不仅无关紧要，反而徒增司法成本，因而证人出庭可有可无，自然不会涉及证人出庭难问题。如《刑事诉讼法》（1979年）第36条虽然规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据”，但第116条又规定，可以宣读未到庭证人的证言笔录，且无任何限制性条件。

为了消除超职权主义诉讼模式所带来庭审形式化弊端，《刑事诉讼法》（1996年）吸收了很多当事主义因素，限制随同起诉书移送的证据材料，取消庭前实体审查，强化庭审功能，要求法官裁判必须建立在庭审基础上。这实际是要求将审判工作重心从庭前审查转移到法庭审理，这是审判意义的本来回归。这种审判工作重心的转移能否成功，关键在于证人是否出庭。从法官角度来看，根据直接审理原则，法官需要借助证人的言谈举止来判断证人证言的可信性；从控辩双方尤其是辩护方来看，证人不出庭，根本无从通过有效质证揭露证人证言虚假成份，庭审难具实质意义。

虽然，随着刑事庭审改革，要求证人出庭作证的呼声越来越强烈，但证人实际很少出庭的问题却仍然是理论界与实务界公认的难题，成为制约刑事庭审改革的“瓶颈”。据报道，一些基层法院的证人出庭率不足1％。⑵有些学者经过实证调查后得出的证人出庭率虽然没有如此悲观，但也只有25％。⑶

证人出庭难问题，并非我国所特有，域外也存在，但他们一般都有相应措施解决此问题，其中之一就是强制证人出庭作证。如德国《刑事诉讼法典》第51条规定，对于经法院传唤而无正当理由不出庭作证的证人，需要承担应传不到而造成的诉讼费用，同时还应科处秩序处罚，如罚款、拘留；再传不到，还可再次实施秩序处罚。日本《刑事诉讼法典》第150条也规定，对经传唤无正当理由不到场的证人，可处以10万元以下行政罚款，并赔偿由于不到场所产生的费用。另外，根据该法第151条规定，对于这种无正当理由拒不出庭的，还可追究其刑事责任，判处10万元以下罚金或拘留刑。而英美国家，如果证人经传唤而不出庭作证，就往往会面临藐视法庭罪的刑事责任。

一方面，随着刑事庭审改革的深入，证人出庭难问题越来越突出，成为制约庭审改革的“瓶颈”；另一方面，域外立法经验表明，强制证人出庭作证是解决此类问题的有效措施之一。正是在这种情况下，《刑事诉讼法》（2012年）在第187条强化证人出庭作证要求，并在第62条、第63条设置证人保护与证人补偿等措施以免除证人出庭作证后顾之忧的同时，还在第188条建立了证人强制出庭作证制度。可以说，我国强制证人出庭作证制度的建立，是一个理论与现实双重要求的结果。

（二）法律文本解读

1．强制证人出庭作证的适用对象

根据《刑事诉讼法》（2012年）第187条，应当出庭作证的人包括证人、鉴定人，以及作为证人的警察，但对于可强制出庭作证的对象，第188条却只规定了证人。《刑事诉讼法》（2012年）如此规定，不可避免地使人对该制度的适用对象产生疑惑：除了证人以外，鉴定人、警察证人、被害人是否可以强制出庭？

首先是鉴定人。从立法过程以及法律规定来看，鉴定人并不是立法所意欲强制出庭的对象。从法律规定来看，我国证人与鉴定人是两个完全不同的概念，如果鉴定人也可强制出庭作证，立法应当有明确规定，但《刑事诉讼法》（2012年）并没有作明确规定，相反只在《刑事诉讼法》（2012年）第187条规定，对于应当出庭作证而拒不出庭的鉴定人，唯一负面效果就是其所作鉴定意见不得作为定案根据。从立法过程来看，2011年9月《刑事诉讼法修正案（草案）》（征求意见稿）有关强制证人出庭作证的第68条是明确规定可以强制鉴定人出庭作证的，但在《刑事诉讼法》（2012年）第188条，却将意见稿中的这一内容删除了。从这一增一删过程可以看出，立法者已经考虑过鉴定人是否可以强制出庭作证的问题，但最后选择了否定的态度，鉴定人不在可强制出庭作证对象之列。

其次是警察证人。从相关条文的前后内容来看，应当可强制出庭作证。从理论上看，警察证人虽有警察的身份，但他依然是一种证人，在履行作证的法律义务上，与一般证人没有区别。从法律规定上看，《刑事诉讼法》（2012年）第187条第2款规定，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”，它仅仅是一种提示条款，而不是例外条款，其目的在于针对目前警察出庭作证难问题，提示警察证人无特权，应当将其作为一般证人对待。既然警察证人与一般证人一样，也应当出庭作证，在其无正当理由拒绝出庭时，理当可强制其出庭作证。

最后是被害人。根据现有法律规定，不能强制其出庭作证。在我国，被害人具有双重地位，既是一种当事人，也是一种证据来源。作为一种当事人，我国刑事诉讼法规定被害人有参与刑事诉讼的权利。从这个角度来看，被害人是否出庭属其权利范围，法律不能作强制性规定。但作为一种证据来源，被害人在审前提供了不利于被告人的陈述时，其地位就如同一种控诉证人，为保证诉讼程序的公正性，被害人就应当负有出庭接受质证的义务；在其无正当理由拒绝出庭时，也应当强制其出庭。问题是，虽然《刑事诉讼法》（2012年）第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论，被害人陈述作为一种证据，也应当接受调查与辩论；第62条规定，对于作证的被害人，应当如同证人一样加以保护。但是，在将被害人陈述与证人证言加以明确区分的前提下，却没有在第188条明确规定对于在审前提供陈述的被害人也可强制出庭作证。因此，根据现有法律规定，被害人并不属于强制出庭作证的对象。

在域外，强制出庭作证的对象不限于证人。在英美国家，由于证人的范围比较宽，其强制出庭作证的对象除狭义证人以外，还包括专家证人（即我国的鉴定人）与审前提供了证言的被害人。在德国，鉴定人虽然不同于证人，但其法律地位类似于证人，对于那些有义务制作鉴定书的鉴定人，如果未能出庭作证，或者拒绝制作鉴定书，也将被处以秩序罚。⑷被害人如果向控诉方提供了不利于被告人的陈述，其地位是一种证人。⑸从理论上讲，被害人拒绝作证的，也可被强制出庭作证。在日本，根据其《刑事诉讼法典》第171条规定，对鉴定人的询问，适用有关证人的询问规定。即除了不能对其进行拘传外，对于无正当理由拒绝提供证言的，可如同证人一样，对其进行罚款、拘留，构成犯罪的，可并处罚金和拘留。而对于被害人，如其提供不利于被告人的陈述，也是被作为证人看待的，⑹因而在理论上，也可强制其出庭作证。因此，从比较法的角度来看，我国将强制出庭作证的对象限制于证人，而不适用于被害人、鉴定人，这是值得进一步推敲的。

2．强制证人出庭作证的适用条件

根据《刑事诉讼法》（2012年）第187条与第188条，强制证人出庭作证的条件有两个：一是证人有出庭作证的必要性；二是证人经法院通知而无正当理由不出庭作证。第二个条件争议的焦点在于何为正当理由。《刑事诉讼法》（2012年）除了规定被告人的配偶、父母、子女属于正当理由外，未再作其他具体规定。这是一个需要重点讨论的证人出庭作证例外的问题，在此暂不作论述，而只就第一个条件进行讨论。

根据《刑事诉讼法》（2012年）第187条，证人出庭作证的必要性实际包括三个条件：一是诉讼双方对证人证言有异议：二是证人证言对案件的定罪量刑有重大影响；三是法院认为证人有出庭作证的必要性。所谓证人出庭问题，其实是一个证人应当出庭而不出庭的问题。对于诉讼双方都没有异议的证人证言，让证人出庭根本就没有实际意义，反而浪费司法资源。对案件定罪量刑无重大影响的证人证言，即使诉讼双方有异议，权衡利弊，也没有必要让证人出庭。为此，对于前两个条件，在立法过程中并无争议，有争议的是第三个条件，即是否只有法院认为需要出庭的才具有出庭必要性。

对于证人出庭的必要性，2012年《刑事诉讼法修正案（草案）》（征求意见稿）是如此规定的：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据这个征求意见稿，证人应当出庭作证的情形有两种：一是诉讼双方有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响；二是虽然不具有前种情形，但法院认为有出庭必要性的。换言之，只要诉讼双方有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人就有出庭必要性。这其实是采纳了2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条的规定。但在修正案通过之前，立法机关将其中的“或者”两字去掉，两种情形合并为范围更狭小的一种情形，即只有诉讼双方有异议，对案件定罪量刑有重大影响，且法院认为有必要出庭的，证人才具有出庭必要性。这也就是说，如果需要证人出庭作证，最终由法院说了算。

对于这一改动，刑事诉讼法专家陈光中先生认为，这是一种倒退。⑺陈瑞华教授对此规定也提出了类似的批判，认为由法院决定证人是否出庭作证，而不给予控辩双方申请证人出庭的权利，无疑剥夺了控辩双方有效行使诉权的机会，并认为这种规定未改，证人出庭作证的问题将永远难以解决。⑻确实，从当事人主义与程序正当的角度来看，由法院掌握证人是否出庭的决定权是一种不恰当的选择。但从职权主义与诉讼效率的角度来看，这种改动其实与我国目前的刑事诉讼制度并不相悖。在职权主义诉讼模式下，证人其实只是帮助法官认定案件事实的助手。正如台湾学者张明伟所言，在这种诉讼模式下，证人之所以被要求出庭，是为了满足法官直接审理原则，这与英美国家基于被告人的对质权而要求证人出庭是不一样的。⑼为此，证人是否应当出庭，关键在于法官是否需要借助证人在庭审质证下的表现来认定其证人证言的真实性，而这种需要的有无，其决定权自然在法官手中。我国目前的诉讼模式基调仍然是一种职权主义诉讼模式，证人出庭作证，基础仍然在于直接审理原则，而非对质权保障，由法官决定证人是否出庭，并非毫无依据。

3．强制证人出庭作证的措施

根据《刑事诉讼法》（2012年）第188条，对于经人民法院通知而无正当理由不出庭作证或出庭后拒绝作证的证人，法院有两种制裁措施：一是训诫；二是处以10日以下的拘留。前者适用于所有无正当理由拒绝出庭作证的情形，后者则只适用于拒绝出庭作证的严重情形。对此需要澄清以下三个问题。

一是何种情形属于“情节严重”？情节严重，这是适用司法拘留的前提条件。但《刑事诉讼法》（2012年）对于何种情形属于情节严重，未作具体规定。因而就存在应当从哪些方面来衡量是否情节严重的问题。从证人出庭的必要条件来看，需要证人出庭作证的事实都是对被告人定罪量刑有重大影响的事实，不能因为需要证人证明的事实涉及定罪事项就属于情节严重，需要证人证明的事实仅仅是量刑事项就不是情节严重，因而仅仅以需要证人证明的具体案件事实作为衡量标准是不妥当的。根据比例性原则，对证人采取何种措施，不仅应当与其拒绝出庭作证造成的后果相适应，也应当与其义务违反之主观恶性程度相适应。一般来说，案件性质越严重的，证人拒绝出庭作证可能造成的负面后果就越严重；拒绝出庭的次数越多，越能说明证人对义务违反的主观态度越恶劣。因此，情节是否恶劣，宜综合衡量案件性质、证人拒绝出庭次数等因素。

二是对于经采取制裁措施后仍然拒绝出庭作证的证人，是否还可以再次制裁？对于经训诫后，仍然拒绝出庭作证的，理当可以采取拘留措施。问题是，经采取拘留措施后，仍然拒绝出庭或拒绝作证的，能否再次采取拘留措施？在德国，再次传唤不到的，还可再次采取制裁措施；对于出庭但拒绝作证或拒绝按要求宣誓的，可对其罚款或拘留，直至其改变主意，只是羁押的期限不能超过审判期限，且不能超过6个月。⑽日本亦有类似规定。在我国，从理论上看，证人经再次通知仍然拒绝出庭的，当属再次违反了出庭作证的义务，应当可再次采取裁制措施。问题是，如此循环下去，对证人是否合理？其实，导致证人不愿意出庭作证的原因主要有两种：一是证人碍于情面、不愿得罪被告人及其家属，或认为出庭作证给自己造成不应有的经济负担，或者被被告人及其家属收买；二是受被告人或其家属、朋友的威胁、伤害等。对于后者，如果相关证人保护措施不到位，即使多次采取制裁措施，证人也未必会出庭作证。为此，对于经采取制裁措施仍拒绝出庭的，更妥当的做法是，查明证人拒绝出庭作证的真实原因，然后区别情形采取相应措施，或是认定证人审前陈述具有证据能力，或是强化证人保护措施，而不是一味地通过再次裁制强制其出庭作证。

三是拒绝出庭作证的证人证言，能否作为定案根据？对此问题，法律未作明确规定。经通知而未出庭作证的证人证言，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定，只有经质证无法确认的，才不能作为定案根据。那该规定在《刑事诉讼法》（2012年）生效后还是否有效呢？有人认为，对于证人不出庭作证的，应当参照鉴定意见的做法处理，不能作为定案根据。⑾但从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条来看，前规定仍然有效。本文认为，应当区别具体情形作不同规定。对于因证人自身原因导致的不愿出庭作证，由于缺乏真实性保障，否定其审前证言笔录的证据能力，是恰当的。但对于受被告人及其家属、朋友的威胁、伤害、收买等而不敢出庭作证的，应当认可其证言笔录的证据能力，否则无异于让被告人从自己的错误行为中获利，这违反基本的公正性。而且，从被告人及其亲属、朋友等对证人的威胁、伤害、收买等行为本身来看，也在一定程度上说明证人证言具有相当的可信性，否则不会招致被告人及其他相关人员的威胁、伤害、收买等。在域外一些国家，也有类似做法。如后文即将讨论的美国的“因错误行为剥夺对质权”例外，就规定在因被告人出于妨碍作证的行为而导致证人不能出庭时，证人的审前陈述既不受传闻证据规则的限制，也不受联邦宪法第六修正案对质权条款的限制，具有证据能力。⑿

4．强制证人出庭作证的例外

关于强制证人出庭作证，《刑事诉讼法》（2012年）规定了一个例外，即“被告人的配偶、父母、子女除外”。在此需要明确的是，这个例外是指仅仅不得强制“被告人的配偶、父母、子女”出庭作证呢？还是完全免除了“被告人的配偶、父母、子女”的作证义务？

从诸多专家学者有关刑事诉讼法修改的讨论来看，《刑事诉讼法》（2012年）规定的这一例外仅仅是指“被告人的配偶、父母、子女”不能被强制出庭作证，而不是免除了这些人的作证义务，不是对“大义灭亲”的颠覆。⒀根据《刑事诉讼法》（2012年）第60条与第188条，确实也难将其等同于免除被告人近亲属作证义务。根据第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，被告人的上述近亲属如果知道案件情况，也有作证的义务。而第188条，其内容只涉及强制出庭作证的问题，而非有关提供证据义务的问题，因而其例外的效力，也只应当涉及强制出庭作证，而不能包括一般作证义务。

但是，从立法目的与程序正当角度来看，该规定需要进一步完善。对于这一例外的立法目的．立法机关是如此说明的：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因而规定被告人的配偶、父母、子女除外。”⒁据此说明，该例外的目的在于维持家庭关系，避免出庭作证导致被告人家庭关系的破裂。但正如有的学者所说的，对家庭关系维系产生冲击的．不在于是否出庭，而在于是否作证。⒂仅仅禁止强制被告人近亲属出庭作证，而不赋予被告人近亲属拒绝作证权．显然不能达到维系家庭关系的立法目的。最有问题的是，如果被告人的近亲属已在审前提供了证人证言，但在庭审时又不愿意出庭的，对其审前提供的证人证言笔录的证据能力该如何认定？如果否定其证据能力，这无异于通过拒绝出庭作证来否定作证义务，被告人近亲属有作证义务与无作证义务又有何区别呢？如果肯定其证据能力，这又相当于以被告人近亲属的拒绝出庭作证权剥夺被告人的对质权，不符合程序正当的要求，难以防范怀有恶意的被告人近亲属利用此漏洞达到损害被告人利益的风险。因此，对于被告人的近亲属，宜规定拒绝作证权，而不是仅仅规定拒绝出庭作证权。

二、强制证人出庭作证的风险分析

“法律是功能性的”。⒃任何法律制度都有其积极功能，亦有其消极功能。从我国目前来看，强制证人出庭作证制度具有以下几个方面的功能：一是在微观层面，强制证人出庭作证有利于查明案件事实真相，准确定罪量刑；二是在中观层面，该制度有利于推动刑事诉讼结构向当事人主义方向合理调整，促进程序公正，增进刑事裁判的可接受性；三是在宏观层面，该制度有利于通过强化公民作证义务，增进公民法律意识，淡化人际交往中的人情因素，促进法治社会的建设。需要简要说明的是最后一个功能。人情，这是中国社会人际交往常常考虑的一个很重要的因素，也是我国走向法治社会的一块“拦路石”。林语堂先生曾称，人情、面子与命运是“统治中国的三位女神”。⒄因为这种人情因素，法律、道德等普遍规范往往不能发生应有的作用。“中国的法律和道德，都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩。”“一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。”⒅为此，在中国建设法治社会，一个关键因素在于尽量减少这种人际交往的人情因素，培养一种法律意识。强制证人出庭作证，也就是在人情考虑与法律义务之间，要求证人选择法律义务而抛开人情因素。为此，通过强制证人出庭作证，久而久之，就会使公民在人际交往中逐渐淡化人情因素，培养一种有助于法治社会建设的人际交往法则。

但是，强制证人出庭作证制度除具有上述积极功能以外，也存在消极作用。其中最明显的就是具有导致诉讼成本增加的风险。这种因强制证人出庭作证而可能增加的诉讼成本，除了证人出庭的相关差旅费用外，还包括司法机关因保护证人而投入的司法成本。这属于强制证人出庭作证制度的显性消极功能，必须采取措施加以控制，其道理不言自明。但笔者认为，在此更需要法律研究者关注与研究的是这种制度所可能产生的隐性消极作用，即该制度所可能带来的取证难的风险。

从行为有利对象的角度可将人的行为分为两种：利己行为和利他行为。被害人出庭作证可能是一种利己行为，但无利害关系的证人出庭作证虽然从实现实体公正、维护社会秩序的长远利益来看，也是有利于证人本身利益的，但它还是应当被看作一种利他行为。我国刑事诉讼法把证人作证作为一种义务来规范也说明了这一点。人为什么会作出利他行为？进化心理学家认为在于人的本能，即适者生存的自然选择偏好于那些帮助近亲的人、助人者能够增加他们将来获得帮助的可能性、个体遵从社会规范具有生存的优越性。而有的社会心理学家则认为在于社会交换理论。根据这种理论，人的许多行为都源于最大化报酬和最小化成本的期望。利他行为既可能是一种对未来的投资，目的在于某天某人会在自己需要的时候帮助自己，也可以是为了减轻自己不帮助他人时可能带来的精神压力，获得社会的赞许。还有的社会心理学家认为，人的利他行为有时完全是因为移情，即把自己置于他人的位置，并以那个人的方式体验事件和情绪，从而提供帮助行为。⒆其实，从人性角度来分析，人都是利己的，人行为的最根本动机在于利己，只是这种出于利己动机的行为方式可以分为纯粹利己行为与兼具利他行为而已。证人之所以出庭作证，不管是出于近亲选择因素，还是社会交换因素、社会规范因素与移情因素，其实都是在经过利弊权衡后作出的最有利于自己的选择。

在司法实践中，影响证人权衡是否出庭的因素一般有两个：一是证人出庭作证的成本支出与误工损失等经济损失；二是证人因为出庭作证而可能受到的身体伤害或者社会损失，如是否可能受到对方的报复、是否可能受到他人的排挤等。为保证证人出庭作证，在要求证人出庭作证的国家一般规定有证人出庭作证费用补偿制度与证人保护制度，以影响证人作出倾向于出庭作证的决定。如日本就在《刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”美国、加拿大等国家都针对证人保护问题制定了专门的证人保护法，如为出庭作证的证人提供专门的保护。⒇

《刑事诉讼法》（2012年）为了促使证人出庭作证，在第62条与第63条分别规定了证人保护制度与证人补偿制度。根据第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察机关和公安机关应当采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息、采取不暴露外貌、真实声音等必要的保护措施，证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向审判机关、检察机关、公安机关请求予以保护。第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。有了这些制度，似乎已经解决了证人出庭作证的后顾之忧，再加上强制证人出庭作证措施所可能给证人带来的不利后果，证人出庭作证似乎不再存在问题。

但是，情况未必如此乐观。首先，在因为作证而受到恐吓、威胁的证人，即使有法律规定的证人保护制度，也未必愿意出庭作证。因为证人保护大都是暂时性的，而证人及其亲属所面临的危险是长期性的，尤其是有组织犯罪、恐怖活动犯罪等的证人。其次，有些证人可能有自己的行程安排，在庭审时可能离开居住地而不能出庭作证等。这些证人愿意在侦查、起诉阶段提供证言，并不等于他们也愿意出庭作证。如果不考虑特殊情况，一律强制他们出庭作证，由于将承担很大风险或者影响自己的行程安排，出于利己之心，这些人将来不是不肯出庭作证，而将是倾向于拒绝作证，拒绝向侦查、起诉机关提供证言，其结果将是刑事案件控诉证人越来越少，取证越来越困难。

另外，如果将强制出庭的证人范围扩大到被害人，强制证人出庭作证还可能有对被害人第二次伤害的可能，使得一些被害人因害怕再次受到伤害而不愿意向司法机关提供证言，影响犯罪追诉效率。如性侵害案件，很多被害人之所以不愿意报案或指证被告人，很大原因就在于不愿意在法庭上公开受害事实而遭受再次损害。

三、域外类似风险控制措施

我国上述强制证人出庭作证制度的风险在建立有类似制度的其他国家也存在，但这些国家一般都设置有相应的风险控制措施。从根源上看，强制证人出庭作证的风险源于被告人对法庭采纳证人审前陈述的异议，没有这种异议，一般也就不存在强制证人出庭的问题。因而，这些国家的风险控制措施总体可分为两个方面：一是控制辩护方异议提出的风险规避措施，二是控制出庭作证给证人所带来压力的风险化解措施。对于前者，主要有两种具体措施：一是通过国家承诺从轻处罚换取被告人的认罪，从而减少证人出庭的要求；二是通过让有罪被告人承担证人出庭费用而抑制其提出异议的动机。对于后者，主要有三种具体措施：一是基于存在可信性保障而不需要证人出庭作证的传闻证据例外；二是基于被告人及受其指使的其他人的错误行为而不需要证人出庭作证的例外；三是证人出庭作证变通措施。国家承诺从轻处罚措施涉及的是认罪协商程序或辩诉交易程序问题，它与传闻证据例外措施一样，目前学界已经很熟悉，在此不再赘述，而仅就其他三种我国学界还比较陌生的措施进行简要介绍。

（一）被定罪被告人承担诉讼费用制度

被告人一旦被判决有罪，就需要承担部分诉讼费用，这是域外很多国家的做法，如德国、日本、英国、俄罗斯联邦，只是被告人可能承担诉讼费用的范围不同。在德国，根据其《刑事诉讼法典》464a、464c条和471条规定，被告人可能承担的诉讼费用可分为程序费用和其他必要开支二部分，而对证人的补偿费用就是其他必要开支的一个重要组成部分。在英国，根据《1985年犯罪起诉法》，可承担的诉讼费用包括辩护费用和起诉费用两部分。其中的起诉费用是指控诉方在起诉被告人的过程中所产生的费用，基本成份包括检控律师费用和证人费用等。在日本，根据《关于刑事诉讼费用等法律》规定，应当支付给证人的旅费、补贴、住宿费与应当支付给鉴定人的鉴定费都是被告人可能承担的诉讼费用之一。俄罗斯联邦在此问题上和日本相似，被告人可能承担的费用亦包括付给证人、被害人及其代理人、鉴定人、专家、翻译人员、见证人的款项。由于被告人被定罪后需要承担证人出庭作证费用，这就迫使被告人在针对控诉方证人的审前陈述提出证据能力异议之前，不得不权衡得失，在控诉方有罪证据很充分，且该证人审前陈述内容具有客观性的情形下，往往不再提出异议，因而使得该诉讼费用制度能够在一定程度上规避强制证人出庭作证制度所可能产生的风险。

（二）对质权因错误行为剥夺之例外

对质权因错误行为剥夺（forfeiture by wrongdoing），这是英美国家被告人对质权的一种重要例外。在刑事诉讼中，它是指因诉讼对方的错误行为导致证人不能出庭作证的，该证人的审前陈述具有证据能力。其中，所谓证人不能出庭作证（unavailable），根据美国《联邦证据规则》804（a）条规定，它主要是指证人主张证人特权、拒绝作证、声称丧失记忆、死亡或者严重生理、精神的障碍，经合理通知与传唤仍然未能使证人出席法庭等情形；错误行为则不限于犯罪行为，还包括一般违法行为。该种对质权例外最早源于英国1666年的莫利勋爵（Lord Morley）案，其理论基础在于任何人不能从自己的不恰当行为中获取利益。(21)经过二百余年的发展演变，该例外已经与普通法传统做法有很大不同。根据2008年的贾尔斯案（Giles v．California），该对质权剥夺例外主要适用于证人庭外所作的证明性（testimonial）陈述，且需符合以下三个条件：一是证人被扣留或逃避作证；二是证人的缺席是因为被告人的行为导致的；三是被告人有使证人不出庭作证的意图。(22)目前，虽然在何为证明性陈述与非证明性陈述、(23)所采纳的证人庭外陈述是否应当具有可信性、(24)如何证明被告人具有阻止证人作证的特定意图等方面，(25)还存在很大争议，但由于该对质权例外具有免除强制证人出庭作证的效果，对于降低强制证人出庭作证所产生的风险具有积极意义，它已逐渐成为英美国家对付证人恐吓、证人收买等现象的主要措施。

（三）证人出足变通措施

证人出庭变通措施，这是一种介于直接认可证人审前陈述证据能力与证人出庭面对被告人作证之间的证据调查方法，旨在犯罪打击、证人保护与保障公正审判之间寻求一种平衡。在这种证据调查过程中，虽然仍然可针对证人进行质证，但却受到一定程度的限制。这些证据调查方法主要有隐匿出庭证人姓名身份、改变证人容貌声音、排除被告人在场、视频作证、委托法官调查等。(26)由于犯罪打击过程中不时出现威胁证人及其近亲属生命安全的现象，目前很多国家一般都会采取一种或几种类似的证人出庭变通措施。如德国《刑事诉讼法》68条规定，如有事实表明，证人因公开身份或其居住处所而存在生命、身体或自由遭受侵害的危险，则不需陈述其身份或仅陈述其先前的身份，即隐匿证人的身份；247条规定，共同被告或证人如因被告出庭而可能妨碍证人真实陈述，在对共同被告或证人讯问或询问时，法院可以命被告离庭；168e条规定，如果证人在检察官、被告或辩护人面前接受询问，对证人存在重大不利的紧迫危险，且无其他方法可以使用时，法官对此证人的询问，应在另一房间隔离进行，同时此隔离询问的过程必须以影音技术播放给身处另一房间的检察官、被告或辩护人观看。由于是否采用，以及如何采用证人出庭变通措施的主要考虑因素是证人不能出庭作证的情形与保护证人的生命安全，通过采取这些出庭变通措施，可以尽量减少证人的顾虑而增加证人选择作证的可能性，因而对于降低强制证人出庭作证所带来的取证难风险也具有积极作用。

四、我国强制证人出庭作证风险控制措施的构建与完善

（一）选择恰当理论解释强制证人出庭作证制度

根据前文分析，我国强制证人出庭作证制度还有诸多需要进一步完善或明确之处，如何进行完善或明确相关规定，需要考虑的因素是直接影响该制度的风险程度。从前文分析可看出，强制证人出庭作证的理论基础有两种：英美国家的被告人对质权保障理论与大陆法系国家的法官直接审理保障理论，理论基础不同，法官对是否要求证人出庭作证的控制权也就不同，制度风险大小及其控制措施也就不同。为此，如何减少我国强制证人出庭作证制度的风险，首要措施就是选择恰当的理论解释与运用该制度。

《刑事诉讼法》（2012年）第187条将《刑事诉讼法修正案（草案）》（征求意见稿）第67条的“或者”两字去掉，将两种证人必须出庭的情形变成一种范围更小的情形，这并不是一种随意的改动。表面看来，《刑事诉讼法》（2012年）第187条“人民法院认为证人有必要出庭作证的”的规定要求，是扩大了法院对庭审的控制权，或者说，缩小了证人必须出庭的情形，但实质上却是证人出庭作证理论基础的不同选择。根据《刑事诉讼法修正案（草案）》（征求意见稿）第67条，证人出庭作证的理论基础在于保障被告人的对质权，而根据《刑事诉讼法》（2012年）第187条规定，证人出庭作证的理论基础在于保障法官的直接审理。这种理论基础定位虽然有利于法官控制强制证人出庭作证所带来的风险，且与我国当下的刑事诉讼模式相适用，但也可能产生法官随意剥夺被告人对质权，损害程序公正的风险，而且与我国吸收当事人主义部分因素，适当增加诉讼对抗性，加强程序正当性的发展方向不相符合。因此，目前比较妥当的方法是，在顺应刑事诉讼法发展趋势，以保障被告人对质权作为解释基础的同时，对法院认为没有必要要求证人出庭作证的情形加以明确规定，在控制强制证人出庭作证制度风险的同时，也降低法官控制证人出庭所可能带来的风险。

（二）明确规定证人出庭作证的例外

从域外立法来看，传闻证据例外是控制强制证人出庭作证制度风险的一个重要措施。一般认为，我国没有建立传闻证据规则，所以我国的问题在于如何规定证人出庭作证例外。《刑事诉讼法》（2012年）并没有明确规定例外情形，而只是在第187条用“人民法院认为证人有必要出庭作证的”一语加以规定，这实际上是将证人出庭的例外情形交由法院来决定。当然，这也并不等于说，证人出庭例外情形完全交由各个法院自由裁量，而是根据我国司法惯例，由最高人民法院通过司法解释形式加以规定。

关于证人出庭例外，从我国相关司法解释来看，目前主要有两方面规定：一是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第206条规定的情形；二是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定的情形。前者规定，符合下列情形，经法院准许的，证人可以不出庭作证：一是未成年人；二是庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；三是其证言对案件的审判不起直接决定作用的；四是有其他原因的。后者规定，对未出庭证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断，如果该书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

有些未出庭证人的证言之所以不具有可采性，主要在于缺乏可信性保障，需要通过庭审质证来检验；而有些之所以具有可采性，一方面在于有相当的可信性保障，另一方面在于需要保护证人的合法利益或其他利益。另外，从域外立法来看，对于传闻证据例外，一般都有明确规定，其目的在于制约法官的裁量权。从这几点来看，我国司法解释目前规定的前述两种证人出庭例外很难说具有合理性。一是明确规定的例外情形太少，不足以涵盖确实没有必要或者不能要求证人出庭的特殊情形，如证人在开庭日确实有重要行程安排等。尤其是如果将被害人也作为强制出庭作证对象的情形下，这些例外情形规定更显简陋。例外情形太少，也就意味着证人拒证的可能性就比较大，证人出庭例外控制风险的能力就比较低。二是所规定的例外情形缺乏可信性保障，不仅引起错判的风险比较高，而且引发被告方异议的可能性也比较高，因而控制风险的能力也比较低。第一种情形基本上是因为客观原因证人无法到庭作证的。对于这种情形，国外一般要求有可信性保障。如日本，除非是在法官或检察官面前所作的陈述，或者是在特别可信的情况下作出的陈述，否则不能作为传闻证据例外。(27)而我国上述司法解释对这种情形，并没有明确要求可信性保障，而是完全由法官来判断，其不合理性不言自明。第二种情形虽然有可信性要求，但这种可信性完全是法官判断的结果，并没有相应的范围限制，其风险也显而易见。比较妥当的做法是，一方面要求拟采纳的未出庭证人的证言应当具有相当的可信性保障；另一方面对证人出庭例外情形应当以立法形式加以明确规定。换言之，应当总结我国司法经验，借鉴美国传闻证据例外，在刑事诉讼法中明确规定证人出庭作证的例外情形。

（三）建立可行的因错误行为剥夺对质权例外

随着经济的发展、人口流动的加大，中国现代社会虽然还不能完全摆脱人情社会的影响，但已经较传统乡土社会有很大改变，证人出庭作证的最大威胁不是来自人情因素的困扰，而是来自被告人及其亲属、朋友等的人身恐吓、伤害、收买等行为，强制证人出庭作证所可能产生的取证难风险，也主要源自此类因素。因此，英美国家的对质权因错误行为剥夺之例外是一种很值得我们借鉴的风险控制措施。当然，如前所述，英美国家目前的对质权因错误行为剥夺之例外并非没有争议，我们在借鉴该制度时必须注意这些问题。

首先是证人审前陈述的可信性问题。根据美国联邦最高法院2008年的贾尔斯案，根据对质权因错误行为剥夺之例外采纳证人审前陈述时，不需要考虑该证人审前陈述的可信性问题。但很多美国学者对此提出质疑。(28)应当说，在被告人及其亲属、朋友等明知证人已向侦查机关提供了证言而以妨碍出庭作证为目的威胁、收买甚至伤害证人的情形下，被告人等的行为本身在一定程度上已说明了证人审前陈述具有一定的可信性，否则被告人等也不会冒险对证人实施妨碍作证行为。因此，在认可证人审前陈述的证据能力时，没有必要分析其可信性，由法官根据证人陈述内容具体判断其证明力即可。

其次是证明性陈述与非证明性陈述的区分问题。根据美国联邦最高法院2004年克劳福德案（Crawford v．Washington）(29)与贾尔斯案，对于非证明性证人的审前陈述，按传闻证据例外处理，即根据1980年罗伯茨案（Ohio v．Roberts）的可信性判断标准处理，具有可信性保障的，认可其证据能力；(30)对于证明性证人的审前陈述，则只能根据对质权例外来处理。由于适用对质权例外需要检察机关承担更多责任，因而证人审前陈述是否属于证明性陈述具有重大意义。根据2011年的布莱恩特案（Michigan v．Bryant），联邦最高法院认为应当根据警察等执法人员获取证人陈述的主要目的是否为了在法庭审判时证明案件事实为标准进行区分，而这种取证目的可从当时的情况是否紧急、警察询问方式是否正式、警察与被询问人的问答内容三个方面来判断。(31)其实，该问题之所以成为问题，在于英美国家对抗制诉讼中，法庭审判对象与范围由控辩双方决定，为了兼顾诉讼经济与被告人人权保障，只能将被告人有异议的证据分为两种，然后区别对待。其证明性陈述，其实相当于我国《刑事诉讼法》（2012年）规定的控辩双方有争议的，对定罪量刑有重大影响的言词证据。因此，该问题在我国《刑事诉讼法》（2012年）第187条已有相关规定的前提下，已不是问题，即第187条规定的证人证言，都可适用此例外。

最后是被告人等的妨碍作证意图问题。美国《联邦证据规则》与贾尔斯案都要求只有在控诉方证明被告人等的错误行为出于妨碍作证意图时，才能剥夺被告人的对质权。有美国学者认为，这种要求并非普通法的内容，联邦最高法院的该要求不合理。(32)这个问题与拟采纳的证人审前陈述的可信性问题有关。如果被告人等是以妨碍证人出庭作证的意图对证人实施恐吓、收买、伤害等行为，也就说明证人审前陈述具有比较高的可信性；如果不是出于该意图而实施此类行为，该证人审前陈述的可信性就缺乏相应保障，尤其是因为过失导致证人伤亡的。从这点来看，联邦最高法院的这种妨碍作证意图要求是合理的，我国在借鉴该对质权例外时，也可做类似的要求。

（四）规范出庭作证变通措施

如前所述，在证人出庭作证方式上进行适当变通，可减轻证人出庭作证压力，从而避免其因害怕出庭作证而干脆以不知情为由拒绝提供证据。对此，我国立法与实务界已经有所认识，并作出了一些规定。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第16条规定，证人出庭作证，法院在必要时可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。《刑事诉讼法》（2012年）第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院应当采取相应的保护措施，其中有两项就涉及出庭作证变通措施，即不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。但是，我国上述出庭作证变通措施还存在不足：一是明确规定的出庭变通措施种类相对不多，尤其是没有将视频作证措施加以明确规定；二是对这些出庭作证变通措施的采用没有相应限制，而是由法院自由裁量使用；三是适用范围有限，对一般普通刑事案件没有规定可适用该类措施。

正如台湾学者林钰雄所言，从限制被告人对质权的角度来看，虽然这些出庭变通措施与证人直接面对被告人出庭作证一样，都是对被告人对质权一种损害，但它们所造成的损害是不一样的。(33)相对而言，隐匿证人身份对被告人对质权损害较小，视频作证次之，隐藏外貌声音更次之。从平衡被告人对质权保障与证人利益保护、实现庭审方式改革的角度来看，我国一方面应当从立法上对可采用的出庭作证变通措施与适用范围加以补充与完善，另一方面应当借鉴欧洲人权法院的较佳防御手段优先原则，要求法院在采取出庭作证变通措施时，在考虑证人保护的基础上，应当根据具体情况，尽量采取对被告人对质权损害较小的措施，能通过隐藏证人身份达到目的的，就不能采取视频作证；能采用视频作证的，就不能采用既隐藏外貌又隐藏声音的方法。尤其是，对于身在外地或年老、患病行动不方便的证人，如果有条件采用视频作证的，就不能完全剥夺被告人对质权而直接宣读证人证言笔录。

（五）建立合理的刑事诉讼费用制度

我国刑事诉讼法没有规定刑事诉讼费用制度，刑事诉讼当事人除了承担自己聘请辩护人、诉讼代理人的费用、出庭费用和部分调查取证费用外，不管在何种情况下都不会承担控诉方的诉讼费用；除法律援助外，国家也不会承担刑事被追诉人的辩护费用。在《刑事诉讼法》（1996年）修改时，陈光中先生等专家、学者就曾建议我国刑事诉讼也应有条件地收取诉讼费用，即被告人被判决有罪的，可以收取诉讼费用，被告人被判决无罪或者诉讼终止的，诉讼费用就由国家负担。(34)但立法机关最终没有采纳此建议。2012年《刑事诉讼法》修改时，也没有涉及这方面的规定。其实，该制度具有控制诉讼成本、减少诉讼双方无理诉讼行为、鼓励被告人积极、合理行使辩护权等多种功能。其中，减少诉讼双方无理诉讼行为，就包括了被告人缺乏理性的证据异议行为，因而建立刑事诉讼费用制度，可以达到一种规避强制证人出庭作证制度风险的效果。

具体如何构建该制度呢？本文认为，最基本的内容是，将部分控诉费用、辩护费用作为一种可分担的诉讼成本，在被告人被定罪时，就由被告人承担；在犯罪嫌疑人、被告人被作不起诉处理、判决无罪或者上级法院驳回抗诉时，就由国家承担相应的费用；在其他诉讼参与人故意违反法律规定造成某种诉讼费用时，就由这些人承担该种费用。法院在必要的时候，可对犯罪嫌疑人、被告人承担的诉讼费用予以减、免或缓交。其中，控诉费用应当包括必要的调查取证费用（包括鉴定费用、勘验费用），控方证人、鉴定人出庭费用，证人保护费用等。

另外，为通过被告人认罪来减少被告人的证据异议，达到规避强制证人出庭作证的制度风险，还应当借鉴域外辩诉交易或认罪协商程序的合理因素，完善我国的被告人认罪案件诉讼程序。对于这点，目前学界研究很多，《刑事诉讼法》（2012年）在特别程序中也专门就部分被告人认罪案件规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。但将此程序与域外类似程序相比较，可发现其最大差异在于缺乏明确的从轻幅度，其能否激励被告人积极认罪而达到减少被告人证据异议提出的效果，还有待观察。下一步可借鉴俄罗斯、意大利等国，通过立法明确被告人认罪从轻处罚的幅度，(35)减少被告人提出异议的可能性。

五、结语

在论及文化变迁时，美国人类学者乌格朋曾言，“在一个团体的文化与文化间，有一种极密切的关系和结合。其复杂的程度好像一架机器一样，只要有一部分有些小变动，全部就须重新配置，所以这种麻烦成了传播的阻碍。”(36)从社会功能分析的角度来看，这也就是指任何具体法律制度预期功能的发挥，都离不开其他相关制度的支撑与配合，因而在移植有关法律制度时，不能断章取义式地只移植某个具体制度而不考虑其功能发挥的配套制度。由于我国在移植强制证人出庭作证制度时缺乏一种功能性分析与整体性思考，制度功能定位不清楚，似是被告人对质权保障，又似法官直接审理保障，因而不仅导致该制度本身存在适用对象过窄、适用条件过严、相关效力不确定等不足，而且有可能使该制度存在取证难、诉讼成本剧增的风险。如何控制这些制度风险，关键在于还法律制度功能性产物之本来面目，以一种整体性思维分析域外强制证人出庭作证制度，完善我国的强制证人出庭作证制度，建立相关配套制度，如运用恰当的理论解释现有法律规定，明确合理的证人出庭例外情形，规范证人出庭变通措施，建立可行的刑事诉讼费用制度等。

原标题：论强制证人出庭作证制度的风险控制

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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