当事人主义的刑事诉讼，一般被理解为“刑事诉讼之进行操诸当事人之手，法院无主导权者。”⑴基于利益冲突，传统理论将当事人主义等同于对抗式，认为刑事审判制度的发展史也就是对抗式逐步确立的过程，基本确立的标志就是控方负责举证和被告不自证其罪证明原则以及排除合理怀疑证明标准的确立。“对抗式的动力改变了刑事审判的整个理论。旧式争吵型的审判是作为给被告的一个机会，使其得以亲自对指控的内容和证据作出回应；而对抗式刑事审判则是提供给辩护律师查究指控的机会。”⑵然而，这是否能成为对当事人主义刑事证明模式的全面认识呢？本文认为，把当事人主义直接等同于对抗式的观点虽然能够在较深层次认识到该模式的结构，但不够全面，没有看到其中蕴含合作因素。正如有学者指出的：“传统刑事诉讼理论都是以国家与被告人相互对立为基础，因此不妨通称为对抗型诉讼。但是如果被告人自愿认罪，对抗性司法将不再具有存在的基础，控辩双方因而获得合作的可能。一种是公力合作，即追诉机关与被告人进行诉讼合作；另一种是私力合作，即被害人与被告人协商和解。就理论基础而言，对抗型模式源于传统的程序正义和司法竞技理念，合作型模式则以实用主义为基础，将合作视为一种司法正义，寻求独立于实体正义和程序正义之外的第三种法律价值观。”⑶不仅如此，即使在被告人不认罪的情形下，控辩双方之间，甚至控辩审之间在证明过程中的合作也是普遍存在的。“刑事法院系统主要的工作形式是合作和谈判，而并非与对方争斗。几乎所有对答辩交易文件的研究都表明，对辩护律师的主要压力是进行谈判而不是争斗。”“当事人为避免正式审判也进行谈判。刑事法院的大多数案件通过谈判解决。”⑷因此，虽然对抗具有普遍性，但当事人主义的刑事证明模式除了表现为对抗外，还表现为另一种重要机制，即合作。本文重点对合作机制予以解析。

一、对抗下的合作：基于规范的分析

通常理解，合作就是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。据此，当事人主义刑事证明的合作模式就是控辩审三方，特别是控辩双方在证明过程中为实现某种共同目的而采取的一种相互配合的行为。

（一）合作的前提

当前，对当事人主义刑事证明模式下的研究，多从讨论控辩审三方的地位和职责的角度入手，认为该模式具有如下特征：法官被动居中裁判，不直接干预诉讼程序；贯彻无罪推定原则，证明责任由控诉方承担；被告方不承担举证责任，享有沉默权和辩护权，只有在证明自己为精神病人等少数法定情形下才承担举证责任。在证明程序中，控辩双方居于主导地位，享有程序的控制权。调查证据的顺序、范围和方法由双方依据程序规则确定。证据调查中采取交叉询问规则，控辩双方享有选择权，决定调查证据如何进行，法官无权具体指挥。法官的主要精力在于根据证据调查中确认的事实进行裁判。这些形式特征，使控辩审三方，特别是控辩双方有了行为选择空间，既可以选择对立，也可以选择联合。因为，无论是对立，还是联合，都需要一个基本的前提，即平等的诉讼地位，充分的权利保障以及较少的审判干预。这些恰恰是当事人主义模式所能赋予的。在职权主义模式下，“由于法庭的调查活动由法官独立掌握，无论是调查方式，还是调查范围都不受当事人举证范围和举证方式的限制”，⑸法官的积极主动性和控辩双方的弱势性使控辩双方只能享有较少的选择行为的自由。

（二）合作的动力

至于控辩审三方如何进行合作行为的选择，关键还要看目的的共同性。理论上，存在以下几种主要因素把控辩审三方的行为选择引导向合作方向。

1．互补性与竞争性

刑事诉讼中，控辩双方之间的资源禀赋存在较大差异，这些差异包括追诉机关与被告方之间在证据禀赋上的差异、在法律知识禀赋上的差异，被害人与被告人之间在物质财富禀赋上以及在诉求上的差异等等。这些差异，都会在诉讼中产生互补性合作需求。另外，从风险角度考虑，当事人主义模式下诉讼胜败存在大量不确定的风险因素，控辩双方为控制风险，增加诉讼收益，也倾向于选择竞争性合作。

2．法律范围内的利益追求

利益是人们谋求得到满足的一种欲望或要求。刑事审判中，各方诉讼参与人均有各自的利益诉求。检察官追诉犯罪谋求的主要是国家利益，同时伴有职业成就、个人威望等个人利益。被告人通过反驳指控，证明自身无罪、罪轻或者可以减轻、免除处罚，主要谋取个人利益。被害人则是通过诉讼获得物质、精神等方面的补偿，以及追究被告人刑事责任。法官居中裁判，既维护控方代表的国家利益，又保护被告人、被害人的个人利益，同时还通过公正妥善处理案件追求自身的职业利益。这些利益，尤其是控辩双方的利益，并非完全对立，也具有统一的关系。这个统一的共同利益就是法律范围内的法律利益，任何人都不能超越。这时，法律有了一个重要任务就是平衡各方的利益，寻求各方的共同利益。诉讼各方在在诉讼中通过自觉或者不自觉的合作行为寻求着这种利益。

3．程序上的效率追求

各国均面临着刑事司法资源紧缺的现实矛盾。刑事审判无论对于国家，还是控辩双方，都是巨大的诉讼支出和精力耗费。在这种条件下，各方诉讼主体都希望通过较小的投入获取较大的收益。投入一般包括时间的投入、物质的投入以及精神的投入等。投入降低首先表现在缩短诉讼周期、减省诉讼环节、加快诉讼节奏、节约诉讼资源等方面，争取在较短的时间内处理完案件。其次，还要求在查证事实方面进行较少的物质投入，用最方便、最直接、最简单的方式了解尽可能多的案件信息。收益则指获得各方都比较满意的结果。而对这些目标的实现，合作是一个有效途径。

4．“自愿”的福利

福利经济学认为，自愿交易可实现福利最大化。在证明过程中，控辩双方的“自愿”选择决定了合作的福利。自愿意味着主体可以自主选择行为和情愿接受选择结果。前者是实现手段与目的一致性的最佳途径。主体根据自身理性判断追求自身预期目的，既可以确保手段理性，又可以确保目的理性，更可以达到手段与目的的一致性，这是高效率的一个重要标准。对于后者而言，行为的选择往往代表着特定结果的出现，因此，对结果的主动接受应在情理中。即使出现的结果不符合预期目的，不论其好坏，也应乐于接受，因为是个人自主选择的结果，而非外力强制所致。控辩双方的“谈判”决定了合作的途径。合作的必要条件是协商谈判，唯此，才可以消除分歧，形成共识，实现双赢。

（三）合作的条件

合作的形式表现为谈判协商。关于合作谈判过程，有学者指出，可以具体分为三个方面：（1）确定风险值，不仅要明确各方的资源禀赋状况，还要明确交易双方的竞争情况，确定竞争出价；（2）预测合作剩余，找出交易双方的评价差异，预测双方福利水平提高的可能程度；（3）分配合作剩余，在预测的基础上，明确各方获得的份额，分配合作中的风险，履行协议获得剩余。⑹具体到刑事证明的合作模式中，确定风险值可以理解为明确双方掌握的证据情况和诉求、诉讼能力以及愿意为诉讼做出的支付和预期的收益等等因素；预测合作剩余则是根据合作成果评价合作为双方带来的增值部分；分配合作剩余就是综合风险与成本等因素，在控辩双方之间分配合作剩余。

但在现实的司法实践中，合作并不是一帆风顺的，存在诸多障碍。比如在对抗过程中合作，控辩双方需要较强的理性思考能力，确定风险值、预测和分配合作剩余需要完善的程序和制度保障以及比较充分的信息。此外，由于需要合作的控辩双方基本立场是对立的，在机会主义和利益最大化的影响下，对策成本相对较高。更重要的是，这种合作有时具有明显的负外部性。控辩双方合意的对象为刑事裁决，具有公共属性，必须在合法的框架下进行。比如，在诉辩交易时，双方协议的罪名或者刑罚畸轻畸重，都不仅仅是双方内部的事，还会影响外部的社会秩序、法律权威等，造成负面效应。但是，合作失败不仅不能实现共赢，还将造成两败俱伤的局面，难以实现福利水平的最大化。因此，刑事诉讼模式选择和建构的任务应该是要克服合作障碍，创造合作条件，努力减少合作失败因素。

（四）合作的类型

刑事证明的合作模式并不总是发生在每一宗刑事诉讼案件中，而且，不同案件中，控辩审之间合作的目的、程度以及形式都有一定差异。从不同角度考量，可作以下几种区分。

1．依据合作目的，可分为互补性合作与竞争性合作

互补性合作是指由于控辩双方之间由于诉讼资源和要素禀赋的差异而产生的合作。比如证据开示，控方掌握大量的指控犯罪的证据，辩方掌握大量无罪证据，双方对证据资源的禀赋不同，需要通过证据交换的合作形式进行优势互补。竞争性合作则是指在控辩双方之间资源、要素禀赋差异不大的情况下，为避免过度竞争造成的两败俱伤而进行的妥协性合作，双方都可以从中获益。比如诉辩交易，控辩双方在证据开示后，彼此掌握的证据资源差异已经不大，但如果由于某些原因，双方继续保持对抗关系并进入审判程序会造成两败俱伤的结果，为规避这种风险而选择交易的合作形式。

2．依据合作对象，可分为基于定罪的合作和基于量刑的合作

前者具体包括控辩双方围绕罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与多罪等问题展开的合作谈判；后者具体包括控辩双方围绕罚与不罚、重罚与轻罚、此刑与彼刑等问题展开的合作谈判。

3．依据合作形式，可分为非对抗性合作与对抗性合作

非对抗性合作指被告方认罪服刑、不存在对抗性诉求的合作，多发生在被告人认罪案件中；对抗性合作是指被告方针对指控提出对抗性诉求，控辩双方为达成一定目的而进行的合作，多发生在被告人不认可指控的罪行并提出无罪、罪轻或者减轻、免除处罚等对抗性诉求的案件中。

4．依据合作阶段，可分为审前合作与审中合作

审前合作指发生在审前程序中的合作，比如，审前刑事和解；审中合作指发生在审判程序进行中的合作，比如，审判程序中的证据开示。

二、对抗下的合作机制：基于刑事程序的分析

当事人主义证明模式下的对抗机制表现非常突出，比如，控辩双方的进攻和防御行为，程序上的控审分离、辩护、交叉询问、辩论等等，都表现出了较强的对抗性。与此相对应，合作机制在刑事证明程序上也不断得到强化。

（一）恢复性司法程序

当前恢复性司法已经成为国际性刑事司法的一个重要发展趋势。特别是自20世纪90年代以来，恢复性司法已在西欧国家、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等几十个国家得到了发展。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议还专门通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。

恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称。恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。⑺恢复性司法程序的特征主要有：（1）恢复性司法程序的主体具有广泛参加性，包括调解人和“当事方”，调解人并不是法院的法官，而是其他能公平、公正促进恢复性程序进行的人；（2）恢复性司法程序的方式是在调解人的主持下通过调解、调和、会商等方式共同确定责任的；（3）恢复性司法程序的结果，旨在满足当事方的需要，实现被害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等。具体操作上主要有以下几个步骤：首先是有意愿的参与人，包括被害人、犯罪人和社区成员见面谈论犯罪行为及其后果，在确定责任的基础上由犯罪人对被害人进行恢复性赔偿，并承担相应责任；其次是根据具体情况对被害人与犯罪人进行人格修复；最后要使双方都能成为完整的社会成员，重新回归社会。可见，恢复性司法程序具有明显的协商合作性特点，在对话、谈判、妥协、自治等程序契约理念的指引下解决纠纷。

（二）证据开示程序

证据开示是当事人主义互补性合作机制的重要制度和程序表现，也是为弥补对抗机制的不足，提高诉讼效率，实现诉讼“共赢”而导人的。设置证据开示制度的目的，“是为了保证最终裁判结果能够满足双方当事人特别是被告人的真实愿望；也便于诉讼双方尽早在审判前明确争议事项，使正式审判得以集中连续地进行，提高审判效率；同时，还可促使相当一部分案件在审判外达成妥协，通过答辩交易或者简易审判程序结案，提高整个刑事程序的效率。”⑻

在对抗性的攻防模式下，控辩双方都以证据为武器，在证据封闭状态下为争取胜诉而力争搜集尽可能多的证据。一方面，可能造成某一方的“证据过剩”，另一方面，还可能带来双方的证据重复，造成资源浪费。更重要的是，由于控辩双方诉讼资源不对称，很可能造成庭审中的“证据突袭”和对抗不平等，进而影响庭审效率。因此，为提高诉讼效率，对抗中须有合作性的努力，即双方要向对方公开自己掌握的证据以及相关信息，共同为提高审判效率做准备。对辩护方而言，辩护律师可以通过证据的交换弥补自己调查能力不足的缺陷，并有针对性地开展辩护准备工作。对控方而言，则可以检验控诉主张和证据的充分性。对双方而言，避免了重复和过度收集证据的成本，尽早明确争议焦点，促进和解。

（三）诉辩交易程序

诉辩交易是控辩双方通过谈判协商以寻求双方都能接受的诉讼结果的过程，本质上属于竞争性的合作行为。虽然诉辩交易大多在庭审前进行，但由于法官在其中起着关键的监督作用，它仍然属于刑事审判中的合作行为。控辩双方一般在庭前就罪名和量刑进行自愿谈判、讨价还价，控方希望辩方能够作出有罪答辩，并放弃参加庭审的权利，而辩方则寻求控方能够对己方进行降格指控、撤销部分指控或者提出从轻量刑建议。如果双方“出价”合理，满足交易条件，双方可就定罪和量刑问题达成协议，经法官的程序性审查后即可生效。据统计，在美国有接近90％的刑事案件是通过诉辩交易方式处理的。这足以证明，合作模式已成为美国刑事审判的主流价值导向。

（四）刑事和解程序

刑事和解是由警察、检察官、法官、社会组织、加害人、被害人等多个主体参与和主导的，既有被害人与被告人之间的私人协商合作关系，又有执法官员代表国家与加害人和被害人之间的合作关系，还有社会组织与加害人和被害人之间的合作关系，更有国家与社会组织之间的合作关系。其中，被害人与加害人之间的合作是最基本的合作关系。刑事和解一般是在执法官员或者社会组织的主持下进行的被害人与加害人之间的协商、调和、讨价还价的过程，加害人通过认罪、赔偿、道歉等方式换取被害人的谅解，争取减轻或者免除刑事处罚，结果以协议的方式予以确认。

（五）程序选择与量刑程序

刑事程序选择权则是指在刑事诉讼中，控辩双方，主要是当事人一方，选择相关程序和与程序推进相关事项的权利。⑼当事人主义模式下，控辩双方被赋予了广泛的程序选择权，控辩双方可以对一些程序性事项，甚至一些重大的诉讼程序有选择的权利，即通过合意的方式决定诉讼程序的走向。例如，双方可通过合意方式选择陪审团成员，也可以通过合意使一方提出的证据取得证据资格，还可以合意选择简化程序，等等。美国的量刑程序相对独立，其中的量刑调查报告和被害人陈述制度较充分地体现了程序的合作性。为确保量刑适当，判决前要由有关机构对被告人情况进行调查，包括平时表现、受教育程度、职业情况、家庭状况、再犯新罪的可能性以及其他与量刑相关情况。被害人陈述是被害人作出的关于本人或家庭因为犯罪行为而遭受的伤害，包括身体的、物质的和精神的伤害。调查报告和被害人陈述可作为量刑的参考。

三、合作的价值：基于法经济学的分析

无论是刑事证明的对抗模式还是合作模式，基本价值都是正义与效率。合作模式的价值核心在于有效率地实现正义。“效率”一般是指投入与产出或成本与收益之间的关系。经济学家所普遍采行的效率定义是指社会资源分配的情形，重新分配无法使某人更好而不伤害其他人，或资源不管再怎么重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其他经济个体的利益。⑽此外，也有学者从不同角度对效率做了诠释。卡尔多在《经济学的福利命题和个人间用的比较》中提出了卡尔多效率标准，即一种经济变化使受益者的收益补偿受损者的损失后有所剩余。希克斯进一步指出，效率意味着社会福利的改进。

在当事人主义刑事证明模式下，诉讼主体的控辩审职能更加明确。这种分工一方面提高了诉讼效率，另一方面从某种意义上说对抗的定位又加剧了控辩双方的对抗与竞争，过度竞争则可能带来交易成本的提高，效率的下降。这也是市场经济形态下离不开国家宏观调控的原因。因此，对抗竞争中蕴含了合作的需求。由于诉讼风险的不确定性和控辩双方证据的专用性，控辩双方产生了互补性。这也带来了双方的合作需求，通过合作降低诉讼中的交易成本、事实发现成本等各种成本。具体而言，合作机制可以带来以下好处：一是降低竞争性，减少重复与浪费；二是发扬互补性，借助对方的核心能力，提高诉讼主体的诉讼能力和审判效果；三是扩大生产性，创造新的收益机会；四是实现资源从估价低的一方流转到估价高的一方，提高资源使用效率。

伴随刑事诉讼的现代化，合作现象越来越多，越来越普遍，而控辩双方之间的对抗会有所减弱。传统刑事诉讼中，对证据具有较强的依赖性，对证据规则等法律技术的运用对成败起着关键作用。控辩双方倾向于依靠取得确实充分的证据和掌握娴熟的法律技术来寻求诉讼利益。现代社会，司法价值呈现多元化趋势，证据积累和法律技术运用对于实现当事人的诉讼目标暴露出诸多局限性。比如：控辩双方仅仅依靠自身所搜集的证据很难完全证明事实，必须整合控辩双方资源，借助于知悉和综合分析利用对方证据才能证明本方需要的事实，例如证据开示制度。甚至，即使综合利用了双方所有证据，仍未能排除合理怀疑，使得诉讼限于僵持状态，必须寻求外部解决途径。诉辩交易等合作模式的推广就是明显例证。还有从成本角度考虑，诉讼职能的分化导致各方独立搜集证据、独立诉讼。这虽然整体上有利于优化诉讼结构，提高效率，但具体个案情况下可能会导致各方诉讼成本提高、诉讼风险加大的后果，将诱使各诉讼主体放弃对抗，寻求合作。此外，在司法价值观日趋统一和审判日趋标准化的背景下，一些标准化的案例直接矫正着对立双方的诉讼预期。在预期结果基本一致的条件下，控辩双方更容易选择近乎人情的合作方式寻求纠纷解决，分享合作剩余。⑾比如，协商性司法程序。它作为传统司法程序的一种替代，分流了大批的轻型刑事案件，而且其独特的社区协商方式可以以较为简化的方式妥善处理纠纷，避免了繁琐的正式司法程序，节约了司法资源。更重要的是，协商性司法实现了全面的平衡的个体和总体利益。“对被害人而言，修复物质的损害，治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复原有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。”⑿

自愿合作是实现效率的最佳途径。“在一个对第三方没有影响的市场上，禁止交易会减少社会财富，并同时会减少自由或自主。”⒀相应地，如果合作能给第三方带来正效应或者尽可能少地带来负效应，那么合作必然带来效率的增进。而有效率的合作一般是通过对抗和谈判来实现的。在双方地位平等以及没有强制干预的情况下，当事人可以在对抗谈判中寻求到合作均衡的和解，从而提高资源配置效率和司法福利水平。下面我们以刑事和解为例讨论自愿合作的效率与正义问题。

假设富人A对穷人B实施了加害行为，造成轻微伤害，A愿意支付X金额（该数额对于B是可观的，可以极大改变生存状态，而对于A却无足重轻）的赔偿金以获取B的谅解，同时争取获得减轻Y年的刑事处罚。如果AB双方自愿达成此协议，那么法律认可该协议就是有效率的。因为：（1）提高了资源利用效率，由于资源禀赋的差异，穷人B对X金额的估价要高于富人A对其的估价，而富人A对Y年的估价要高于穷人B对其的估价，基于自愿和解，X金额会从估价低的富人A手中流转到估价高的穷人B手中，而Y年的处罚则会从估价低B（B的谅解与否，代表着刑罚能否减轻）手中流转到估价高的A手中，从而实现资源优化配置，提高效率；（2）对于富人A而言，虽然失去了X金额的赔偿金，却换来了Y年的时间价值，可以利用Y年时间创造远远大于X金额的财富，从而降低了犯罪行为的成本，提高了效率；（3）对于穷人B而言，X金额的赔偿金给其带来的效用水平会远远大于对A增加Y年处罚带来的效用和福利水平，这一选择也是有效率的；（4）对于国家和社会而言，前述的效率也是国家和社会的效率，而且，国家还可以通过认可和解，来节省诉讼资源，节约司法成本，缓解案件压力，提高诉讼效率。那么，国家和社会有没有承担额外的成本呢？惩罚和预防犯罪以及教育和改造犯罪人是刑罚的主要目的。一方面，由于是轻微犯罪，危害性不大，可罚性也不强，减轻处罚符合正义和效率原则。另一方面，减轻处罚不等于不罚。刑罚是通过使犯罪人支付成本来实现目的的。A除了要支付X金额的赔偿，还要承担Y年以外的剩余徒刑，这些转换的刑罚组合同样可以使A支付一定的犯罪成本。再者，如果受害人B得不到赔偿，其遭受的物质上、身体上和精神上的伤害将带来致命打击，致其陷入困境，这对国家和社会也是一种成本。与此相应的增加Y年处罚还会使国家支付一定的执行成本。相反，假设穷人B对富人A造成了同样伤害，就不存在和解的基础。因为对A而言，X金额的效用小于Y年，与其接受赔偿，不如多判罚B，以实现心理慰藉；对于B而言，Y年的效用小于X金额，与其支付赔偿金，不如多接受Y年惩罚。即使在执法机关的促使下形成和解也是无效率的，因为双方都不自愿，都不满意。

这可以通过实践中的案例予以说明。2006年5月23日，湖北人吕某被打工人员肖某、马某等人殴打致重伤。因经济困难，无力支付后期治疗费。如果不能获得及时治疗，将可能贻误治疗时机导致病情恶化。被害方多次表示，如果被告方支付10万元赔偿金，可予以谅解，并请求法院从轻处罚。经法官多次调解，终因犯罪人家境贫寒，无力赔偿，以无效告终。但被告方与被害方的表达却很值得我们从经济学的角度进行反思。被告方的解释是：“让我东拆西借赔偿10万元，还不如多判我两年。那么多钱，别说两年（和解成功可减少2年刑期），就是十年八年我也睁不到啊。”而被害人妻子在经过漫长等待后以短信方式向法官表达了自己的无奈、无助和无望：“此时我真感生活走投无路。他们把我一家人置于死地，我什么选择都没有。唯一请求法官依法严惩他们为谢厂这是一个发生在我国某个沿海城市的真实案例。对其可作多角度解读，囿于本文研究需要，暂对刑事和解进行经济分析。首先，被害人急需赔偿金进行伤害治疗，存在较强的和解需求，如果被告方是上文所述的富人A，那么和解可以达成，且是有效率的。其次，由于犯罪人同样为上文所述的穷人B，使得其对10万元赔偿金估价大幅提高。按照经济理论，估价没有差异无法形成交易，所以和解无法达成。再次，就被告方而言，从轻处罚的收益无法弥补支付10万元赔偿金的损失，宁愿选择接受刑事处罚，“以罚代赔”。这从其解释中可得到证实。最后，被害方只能如短信所述，选择依法严惩被告方，以求精神慰藉，等待他们的恐怕只能是“二次被害”。

需要指出，上文关于富人与穷人的假定仅是基于研究需要，并不具有任何伦理色彩。因为在资源稀缺的社会中，和解必然要以货币为媒介，富人与穷人的划分是以货币占有的多少为媒介的，这样的假定符合研究目的，且可以简化研究过程。这并不说明在刑事犯罪中，加害人多是富人，被害人多是穷人，更不必然推出富人因为货币禀赋的优势，容易产生犯罪倾向。理论上，即使双方同是富人，或同是穷人，一样存在和解的可能，因为货币无论对于穷人还是富人都是有效用的，货币的赔偿代表着效用的转移。事实上，在司法实践中，货币禀赋程度相近的当事人双方之间的刑事和解是大量存在的。同时，刑事合作必须以自愿为基础，以当事人的边际效用为标准，符合边际效用递减规律。当然，刑事和解给国家和社会带来的不仅是收益，也存在成本问题（主要是负外部性），但是，收益远大于成本。

四、对抗与合作关系：基于法哲学的分析

“对立统一规律是宇宙中的根本规律。这个规律，不论在自然界、人类社会还是在人们的思想中，都是普遍存在的。”⒁虽然与对抗机制相比，合作机制在刑事证明模式中还处于辅助地位，但二者又共同存在于当事人主义刑事证明模式之中，既对立，又统一，都要服从和服务于刑事证明乃至刑事诉讼的价值和功能。

（一）对立性

对立性，又称斗争性，是指事物内部或事物之间的相互冲突与对立的关系，集中体现为相互分离性和相互排斥性。

1．相互分离性

对抗机制与合作机制的相互分离性，主要表现在时空存在形式、动力来源以及正当性基础方面。空间存在形式上，对抗机制多表现为控辩双方站在对立的立场上，采取攻击和防御的诉讼形式，控方指控辩方，辩方则反驳控方，以此寻求问题的解决；合作机制多表现为控辩双方站在合作的立场上，采取谈判协商的诉讼形式，求同存异，共同寻求问题的解决。时间存在形式上，对抗机制贯穿于整个刑事诉讼始终，而合作则主要存在于刑事程序的几个重要节点上。比如，起诉阶段的辩诉交易，审前阶段的证据开示等。动力来源上，对抗机制的动力来源于控辩双方利益的差异性，合作机制的动力来源于控辩双方或者控辩审三方利益的一致性。正当性基础上，对抗机制中控辩双方的主要武器是法律，围绕合法性展开控辩，正当性基础为合法性；合作机制中控辩双方的武器是利益和法律，围绕利益最大化展开谈判协商，正当性基础主要是合意性、合理性。

2．相互排斥性

对抗与合作的相互排斥性主要表现在双方此消彼长的关系上。如果刑事证明程序中对抗性因素增多，合作性因素相应会减少；同样，如果合作性因素增多，对抗性因素就会减少。比如，控辩双方矛盾激烈，态度坚决，则协商解决的可能性就少。相反，如果被告方合理赔偿，双方相互谅解，则对抗性因素就少，协商解决的可能性就大。

（二）统一性

统一性，又称同一性，是指事物内部或事物之间的相互依存、相互贯通和相互统一的联系。“每一方只有在与另一方的联系中才能获得它自己的规定性，此一方只有反映了另一方，才能反映自己，另一方也是如此；所以，每一方都是自己的对方的对方。”⒂对抗机制与合作机制都是当事人主义刑事证明模式的重要组成部分，虽然客观上存在对立的方面，但在体现刑事审判的价值和功能上又高度统一。

1．目的一致性

第一，对抗机制与合作机制在价值追求方面具有同一性。对抗机制追求效率，合作机制也追求效率，只是二者追求的方式不同；对抗机制追求公平公正，合作机制也追求公平公正，只是二者对公平公正的理解角度不同。还有，控辩双方究竟选择对抗还是合作，归根到底都是出于对诉讼利益最大化的考量。选择对抗，是因为认为对抗带来的利益大；选择合作，是因为认为合作带来的利益大。选择不同是因为判断方法不同，而目的却是一致的。第二，对抗机制与合作机制在功能上具有互补性。由于刑事证明程序的启动原因在于利益的冲突，所以，对抗性应在刑事程序中占主导地位。但是，争端的解决又不是仅靠对抗能够完成的，必须要合作作为补充。比如，庭前控辩双方如果不能通过合作相互了解证据信息，就不可能较好地完成庭审；在一些比较轻微的刑事附带民事案件中，如果不能通过合作实现刑罚与赔偿之间的合理置换，对控辩双方都不能实现利益最大化；等等。而在合作谈判过程中，如果没有合作失败后双方继续对抗造成的共同损失作压力，合作同样很难进行。

2．程序融合性

程序融合性是指刑事证明模式中的对抗程序与合作程序往往交织在一起的，即使在没有交叉的情况下，对抗程序与合作程序之间也存在着一定的相互转化性。概括起来就是交叉性和转换性。程序交叉是与上文的程序分离相对而言的。“相反者相成；对立造成和谐。”⒃程序分离并非绝对，在特定条件和场合下是相互融合和转换的。比如说，诉辩交易过程中，融合了对抗性程序。控辩双方对己方利益的极力主张和举证，双方不断讨价还价就是对抗性的。而诉辩交易程序又是被嵌入到整个刑事诉讼对抗性过程中的。另外，如果诉辩交易不成功，就会延续对抗程序，继续进行控辩和审判。再有，作为对抗程序集中体现的交叉询问程序中也含有合作性因素。比如，一方举出证人既是为了证明己方主张，也为了查清事实，而查清事实也是对方所期望的。经过交叉询问后，不论证言是否成立，均会有助于查清事实。

五、结语

本文主要讨论的是当事人主义刑事证明模式问题。事实上，当事人主义与职权主义仅是一个相对的理解，而且两种模式也呈现出越来越明显的融合现象。当事人主义刑事证明模式有对抗，也有合作。同样，职权主义的证明模式，也是法官主导下的控辩双方对抗与合作的关系。两者的区别仅在枝蔓，不在根本。总之，无论当事人主义与职权主义如何演变，建立在正义与效率基础上的对抗与合作，将是刑事证明模式的永恒坐标。

注释与参考文献

⑴蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1996年版，第16页。

⑵[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第6页。

⑶陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。

⑷[美]爱伦．豪切斯泰勒、斯黛丽．南希、弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第20，247，248页。

⑸汪建成、黄伟明：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第192页。

⑹魏建：《谈判理论：法经济学的核心理论》，《兰州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期。

⑺杨宇冠：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第485页。

⑻孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，《法律科学》2000年第4期。

⑼姚莉、詹健红：《刑事程序选择权论要——从犯罪嫌疑人、被告人的角度》，《法学家》2007年第1期。

⑽陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第24，25页。

⑾合作剩余是指资源因合作从对其评价低的地方流入到对其评价高的地方所带来的福利水平的增加。

⑿宋英辉：《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》2004年第3期。

⒀时显群：《波斯纳经济分析法学述评》，《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第3期。

⒁《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第372页。

⒂[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第254—255页。

⒃北京大学哲学系外国哲学史教研室编：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第37页。

原标题：对抗下的合作：当事人主义刑事证明模式再思考

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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