引言

行政执法与刑事司法在制度上的职权界分并未能完全切断二者之间在处理案件上的联系，尤其是行政违法与犯罪在危害社会程度演进上的勾联，致使其在案件移送上的程序联系日趋密切。然因行政执法实践中对构成犯罪的案件常通过“以罚代刑”的不当程序“分流”，在一定程度上影响了刑事诉讼在惩罚犯罪上的实效。据统计，自2010年10月至2011年12月，在最高人民检察院、公安部、监察部、商务部联合开展的“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”中，全国检察机关共立案侦查行政执法机关工作人员徇私舞弊不移交刑事案件等职务犯罪案件253件，立案侦查徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌犯罪的行政执法人员121人。⑴这些立案侦查的案件固然与行政机关的执法利益有染，其背后也折射出程序衔接中的一些问题，这些问题不乏与程序衔接相应立法的缺失有关。一方面，公检法机关对行政机关收集的证据要求很高，对其移送的案件因证据不能满足要求致使在转化过程中反复退回，导致行政机关的工作量额外增加，影响了行政机关移送案件的积极性；另一方面，公检法机关因刑事诉讼法对移送的行政证据如何处理无相关规定，不得不对移送的行政程序中的证据重新办理取证手续作转化处理，而有些移送的案件因部分证据难以转化且又不可能进行重新收集，致使刑事案件的证据体系存在残缺而难以弥补，进而影响刑事诉讼程序的有效推进。基于此，2012年3月14日修改的《刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》（2012年））设专款来解决上述困境。该法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于该条的内容相当简疏以及作为落实《刑事诉讼法》（2012年）的公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》与最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对该条的解释依然模糊不清甚至还存在一些问题，以至于学术界和实务界对此产生了不同的认识与理解。这些问题亟待按照诉讼程序衔接与证据的内在要求从理论上给予回应，以免本款在实践执行中出现失序。本文拟从条文规定旨在解决且必须解决的问题出发，针对公检法机关的有关规定与解释以及实践中需要解决的问题提出一些拙见，求教于同仁，以期为正确理解本条内容以及有效执行文本的规定有所助益。

一、诠释与解构：《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款本意探求

在《刑事诉讼法》（2012年）规定行政证据可以在刑事诉讼中使用之前，有关行政执法与刑事司法证据衔接问题在实践中已有尝试，有些行政法规或者规范性文件对此作出了相应规定。⑵然因实践缺乏法律依据以及有关规定的法律位阶较低，致使哪些证据可以在刑事诉讼中使用以及如何使用等问题不仅在认识层面存在诸多争议，而且在实践操作中做法不一，特别是行政机关收集的行政证据在转化为刑事证据中存在的问题，对司法的统一性产生了不良影响。⑶《刑事诉讼法》（2012年）第52条对此问题的规定虽然能够解决长期以来困扰司法实务无法律依据的难题，但因该条中“行政机关”与实践中行政执法或者查办案件的机关不能完全吻合以及“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的证据种类与范围不甚清晰，在实际执行中仍会出现一些认识上的分歧，如何从法条原意的视角加以厘清，也就成为理论方面必须正视且需要给出合理解释的问题。

（一）“行政机关”与行政执法和查办案件主体如何协调

《刑事诉讼法》（2012年）规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以在刑事诉讼中使用。这些证据材料只要行政机关依照法定的程序收集，无需公检法机关再经其他转化手续，即可在刑事诉讼中直接作为证据使用。然而，《刑事诉讼法》（2012年）对收集证据主体“行政机关”的明确限定却给实践中其他行政执法或查办案件机关依法获得物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中的使用带来障碍。如何消解这一障碍需要理论上给出相应的解释，否则该条规定在实践中的实际效果就会大打折扣。基于此规定，仍有以下问题需要理论来解决。

1．法律法规授权组织能否与行政机关等同

我国的行政机关并非都能成为行政执法或者查办案件的主体，而行政执法或者查办案件的主体也并非全为行政机关。对于行政证据在刑事诉讼中使用是基于收集行政证据活动的职权性质还是仅仅限定收集行政证据主体的性质来确立，这是刑事诉讼使用行政证据面临的问题之一。

我国行政执法实践中除行政机关外，还存在法律法规授权组织。法律法规授权组织在依据《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规履行行政职责时，不仅享有一定的行政执法权，而且还拥有一定的行政机关享有的行政处罚或者行政强制等职权，其行为与行政机关的行为具有相同的法律效力。基于履行职能的考虑，对法律法规授权组织依法收集的证据理应与行政机关收集的证据同等对待，不应仅仅拘泥于行政机关的字眼，对法律法规授权组织依法收集物证、书证、视听资料和电子数据等证据材料也应当享有行政机关在刑事诉讼中的“待遇”，即其依法收集的证据材料可以在刑事诉讼中使用。其理由可以概括为以下三个主要方面。

一是《刑事诉讼法》（2012年）第52条的规定旨在解决行政执法或者查办案件中收集的证据因属于非侦查行为而难以进入刑事诉讼的问题，是解决因职权不同而带来的没有本质区别的证据不能共用的问题。基于职权而言，法律法规授权组织在行政执法或者查办案件过程中行使着与行政机关相同的权力，依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据在行政法上与行政机关收集的证据也具有同等的效力，因此在刑事诉讼中也应当将法律法规授权组织与该条中“行政机关”予以等同。

二是法律法规授权组织在执法依据上与行政机关没有任何的区别，与行政机关在执法和查办案件过程中收集、提取的证据相比，其取得的证据在证明对象、证明标准和收集程序等方面也没有任何差别，只要在执法过程中取得的证据符合法律、法规的要求，理应在刑事诉讼中使用，这也符合我国行政执法体制的实践。

三是我国实践中的行政执法与刑事司法机制衔接的案件移送，没有将法律法规授权组织办理的行政案件排除在外，相反，一些获得授权的行政事业性单位，如证监会、保监会、银监会，在金融领域的行政执法和查办案件过程中发挥着不可替代的作用。基于此，应当将我国行政执法和查办案件的法律法规授权组织囊括在行政机关之中，并借助于行政机关与行政执法和查办案件主体契合理论来解释刑事诉讼法中规定的“行政机关”。其推演的结论必然是行政机关包括法律法规授权组织。

在实践中，还存在行政机关委托的组织。此类组织在行政执法或者查办案件过程中代表行政机关行使职权，是以行政机关的名义收集证据的，其收集的证据可视为行政机关收集的证据，一般不会存在与《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定的主体冲突问题。行政机关委托的组织获得的证据因冠之行政机关的名称，可以在刑事诉讼中作为证据使用。但是，如果属于超出职权范围的委托或者委托本身不符合法律的要求，行政机关委托的组织获得的证据不能在刑事诉讼中作为证据使用。

2．我国具有双重性质的查办案件部门能否等同于行政机关

我国纪律检查机关与行政监察机关因合署办公而具有双重的性质。在实践中，纪检机关是查处涉嫌贪污贿赂违法犯罪案件的牵头与协调部门。同时，纪检机关查办的违法违纪案件往往成为检察机关查处职务犯罪案件的重要来源，特别是一些有重大影响的案件一般都是纪检机关以“双规”的形式立案调查后，对构成犯罪的才向检察机关移送。⑷那么，纪检机关在办案期间收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中能否作为证据使用又成为需要讨论的问题。

对于纪检机关收集的证据在刑事诉讼中的使用问题，理论界存在两种不同的路线。其一，从功能价值的视角来分析，纪检机关收集的证据可在刑事诉讼中附条件地使用，即纪检机关收集的证据，只要符合纪检机关办案的规定，可以用于刑事诉讼。因为纪检机关收集的证据符合我国查办案件体制的要求，不同于非法证据。⑸其二，将纪检机关收集的证据视为行政监察机关收集的证据。从纪检监察机关“两块牌子、一套班子”的“班子”来看，纪检部门行使职权可以转化为行政监察机关的活动，其收集的证据可以作为刑事证据使用。⑹

上述两种观点虽然为纪检机关收集证据提供了在刑事诉讼中的使用理论依据，但未解决其与《刑事诉讼法》（2012年）限定“行政机关”之间的矛盾，其观点值得商榷。由于实践中纪检机关查办案件的情况大量存在，2012年最高人民检察院在修改《人民检察院刑事诉讼规则》过程中，曾拟制相关条款对《刑事诉讼法》（2012年）的这一规定予以回应。该条款未对纪检机关查办案件收集证据的情况给予正面阐释，仅规定“行政机关包括根据法律、法规赋予的职责依法调查、处理行政违法、违纪案件的机关和有关单位。对于违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据材料，应当以行政监察机关的名义移送。”⑺这种仅仅采用“以行政监察机关的名义移送”的方式作为解决问题的路径，在形式上也只能具有掩盖对收集证据主体争议的功能。由于纪检机关收集证据的人员隶属于纪检机关，在实践中如何体现“以行政监察机关的名义”仍不清晰。虽然以行政监察机关名义移送的方式表面上具有一定的合理性，在形式上符合了刑事诉讼法关于移送机关的要求，却有悖于《刑事诉讼法》（2012年）第52条将“行政机关”作为限定词的立法原意。征求意见稿的解释因存在一些问题而被修改，最高人民检察院正式颁布的司法解释删除了试图寻求解决违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据如何使用问题的方案，转而对该问题采用了回避的态度。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第4款规定：“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”显然，最高人民检察院寄托于通过限定或者转换主体来摆脱纪检机关收集证据无法使用的困境，但因纪检机关查办违纪案件依据的是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》而非严格意义上法律、法规，无疑堵死了纪检机关办案获得证据直接在刑事诉讼中使用的通道，这必然会退到原来的“转化”机制之中。如果肯定纪检机关收集证据在刑事诉讼中使用，有可能对《刑事诉讼法》（2012年）第52条的“行政机关”的限定产生冲击，影响刑事诉讼活动在此方面的严肃性。其原因为，党的机关与行政机关在国家权力体系上因性质不同而分属不同领域，即使对“行政机关”进行扩大解释，也难以囊括纪检机关。尽管刑事诉讼法与司法解释的这一限制有可能会影响对腐败犯罪的打击力度，但这与保证《刑事诉讼法》（2012年）的权威性以及避免党的机关出庭作证的尴尬困境相比仍不失理性。笔者认为，对于仅仅以行政监察机关的名义移送的证据，在证据内容仍表现为纪检机关的也不应在刑事诉讼中作为证据使用，以免这些人员出庭作证引发争议，影响刑事诉讼法实施的效果，甚至出现规避刑事诉讼法限制性规定的现象。

（二）物证、书证、视听资料、电子数据“等证据材料”如何界定

《刑事诉讼法》（2012年）对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”可在刑事诉讼中作为证据使用相对明确，但学术界与实务部门对其规定的“等证据材料”仍存在不同的理解。立法机关基于前面列举的证据种类，对此解释为“等实物证据”不包括证人证言等言词证据。⑻那么，是否所有的言词证据均应排除在外呢？从解释学的角度讲，《刑事诉讼法》（2012年）第52条中的“等”应当理解为与物证、书证、视听资料、电子数据具有同质性的证据。由于物证、书证、视听资料和电子数据均属于实物证据，“等”字之外的其他证据应当仅限于实物证据。⑼这种不包括言词证据抑或仅限于实物证据的解释与理解具有一定的合理性。

然而，行政证据与刑事证据在种类上存在着名称的差异。那么，遇到这种情况如何借助于“等证据材料”进行解释呢？我国目前的行政证据还包括“现场笔录”这一特殊证据种类，⑽正在修改的《行政诉讼法修正案（草案）》仍保留了该证据种类。⑾由于现场笔录与其他种类的证据并非泾渭分明，与证人证言、勘验笔录、视听资料等证据种类存在交叉。⑿对于现场笔录中的证人证言是作为言词证据还是作为书证，抑或限定为现场笔录独有的名称仍需要明确。笔者认为，行政机关在行政执法和查办案件中对“事实发生过程”制作的询问证人笔录、询问当事人笔录尽管具有言词证据的特征，但在证据种类上仍属于现场笔录的内容，不应与一般的证人证言、当事人陈述同日而语，将其作为证据在刑事诉讼中使用更有利于保持行政证据与刑事证据在程序衔接上的客观性。

由于我国《刑事诉讼法》（2012年）没有规定现场笔录这一证据类型，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》未列举“现场笔录”，《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也仅仅将“勘验笔录”、“检查笔录”等证据材料规定其中，未对“现场笔录”这一证据种类进行列举。⒀那么，行政机关收集的现场笔录移送公检法机关后是否还需要变换其证据名称呢？仅从刑事诉讼的视角来判定刑事证据的种类，必然会在相关解释中对行政执法和查办案件中存在“现场笔录”这一特殊证据类型予以忽视。尽管“勘验笔录”、“检查笔录”与“现场笔录”名称相似且同属于笔录类证据材料，但因其制作、形成时间的不同而具有本质区别。⒁现场笔录是对即时发生的现场情况的一种记载，具有不可替代性。基于此，笔者认为，应从刑事诉讼的视角来衡量哪些行政证据能够进入刑事诉讼，而不宜简单地采用刑事证据的名称去界定行政证据，以免出现以“结果”界定“前提”的本末倒置现象。同时，《刑事诉讼法》（2012年）第48条有关证据的开放式定义打破刑事证据种类静态固定的封闭模式，为包括现场笔录在内的新证据种类进入刑事诉讼提供了解释依据。笔者认为，对于进入刑事诉讼的现场笔录，无需改变其证据名称，可直接作为证据使用，相关规定与解释应当将“现场笔录”这一特殊证据种类纳入其规定与解释的范围。对其他证据能否解释为《刑事诉讼法》（2012年）规定的“等证据材料”将在下一个问题中予以论述。

二、理性与扩张：对言词证据在刑事诉讼中使用的探讨

《刑事诉讼法》（2012年）第52条中“等证据材料”是否包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见等言词证据，多数学者对此持否定意见。之所以如此，是因为书证、物证等证据资料具有不可回复性，行政机关先行提取后，在刑事诉讼中“二次提取成为不可能”，况且实物证据即使收集的主体不合法，一般也不会影响其证据的客观性和关联性。而证人证言、当事人陈述等言词证据易受主观因素的影响，可以重新收集，并能够多次获得。然而，《刑事诉讼法》（2012年）对言词证据能否在刑事诉讼中使用未作规定，这是否意味不加区分而一概排除使用呢？笔者从实践的层面对此作以下探讨。

（一）鉴定意见作为言词证据是区别对待还是一视同仁

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见在证据种类上届于言词证据是毋容置疑的。这是否意味着这类言词证据在刑事诉讼中不能作为证据使用，相关事实仍需要公检法机关再次鉴定重新获取证据证明呢？笔者对此持否定意见。主要理由包括以下三点。

一是依法进行的鉴定具有一定的科学属性。只要依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人，并以符合法律要求和相关技术规范的鉴定程序、鉴定方法、鉴定标准进行鉴定，即使经过再次鉴定（主要是检验报告）一般情况下也会获得相同的结果。如果对行政执法或者办案过程中依法获得的这类鉴定意见再次进行鉴定，不仅有“重复鉴定”之嫌，而且还会付出较高成本，有劳民伤财之虞。

二是鉴定意见作为言词证据不同于一般的言词证据，尤其是经过实验室检验这种“硬科学”方法获得的鉴定意见（主要是检验报告），其本身主观性不强，与物证、书证等实物证据具有相似性，在刑事诉讼中作为证据使用并不影响其证据的可靠性。

三是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第6条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：……（四）有关检验报告或者鉴定结论……”，此规定是对“鉴定结论（意见）”这一言词证据在刑事诉讼中使用的认同，对该问题的解释应当尊重实践的做法。

基于以上理由，在行政执法和查办案件过程中对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定鉴定机构进行鉴定，其出具的检验报告或者鉴定意见⒂可以在刑事诉讼中作为证据使用。也有学者认为，行政机关在法律规定范围内依法收集的鉴定意见，可以移送公检法机关作为证据材料使用。⒃《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也作了类似解释，即把鉴定意见确立为可在刑事诉讼中直接使用的证据类型之一。然而，最高人民法院对于鉴定意见能否作为证据使用问题，未能延续其在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》中的态度，最终对此问题采用了回避做法。⒄尽管我们对最高人民法院的解释用意无意深究，但可以肯定，这种无意义的简单性的重复解释不仅不符合解释生成的内在逻辑，而且还无法贴近司法实践，更无意于解决问题。同时公检法机关对鉴定意见使用问题解释的偏差，在一定程度上会造成三机关在证据移送、使用和衔接上的障碍，这些需要司法实践给予特别关注。笔者认为，在司法实践中，应将鉴定意见中符合法律要求的检验报告作为证据直接在刑事诉讼中使用。

（二）其他言词证据是一律禁止抑或适当接纳

《刑事诉讼法》（2012年）没有对行政机关收集的言词证据可以在刑事诉讼中使用作出规定，主要基于其具有可重复收集性。但在实践中并非所有的言词证据均能够重复收集，如证人作证后因出国、意外死亡或者其他不可抗力而不能作证，可导致公检法机关无法再次收集；同时还存在重复取证代价过于高昂的问题。如果这类证据对定罪量刑有决定性影响，能否因公检法机关无法收集或者收集不能而将行政机关收集的这类证据在刑事诉讼中使用呢？有学者认为，对言词证据不加区别的重复提取是对诉讼资源的极大浪费，这一绝对性的要求有可能带来损毁实体正义的危险。如对工商、税务机关在查处偷逃税款时依法取得的言词证据、银监会查处金融领域违法案件依法所收集的言词证据等，不宜再进行转化。笔者认为，此论断不无道理。因为重新取证的过程仅仅是一种程序上的重复或者主体的转换，有些言词证据的内容未有实质性的变化。笔者也不否认，这些繁杂的手续或者费用付出属于一种必要的程序代价，对于一些极易受主观因素影响的言词证据，注重收集主体的合法性和收集程序正当性是必要的，但若罔顾成本和效率甚至不顾实践的需求一味追求程序公正而最后导致实体不公正也是不理性的。因为一项制度、规则只有与实践相契合并能够回应实践的要求，方能产生强大的生命力与实践执行力。因此，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的证人证言、当事人陈述等言词证据需要区别对待。一般情况下，行政机关收集的言词证据不得在刑事诉讼中作为证据使用，应由公检法机关通过询问或者讯问的方式重新收集，但下列情况例外：（1）当事人对行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的证人证言、当事人陈述等言词证据没有异议且认同的，刑事诉讼程序应当尊重当事人的选择，无需重新收集，可以在诉讼中作为证据使用；（2）对于重新收集不能或者代价过于高昂，且证据内容对案件定罪量刑确有重要作用并与其他证据相互印证的，公检法机关可将其视为“准书证”，并按书证规则进行严格审查判断，以确定其是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。

值得注意的是，最高人民检察院对言词证据如何在刑事诉讼中使用问题作出回应。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”最高人民检察院的解释不失为有效回应实践需求的一种实用主义方式，具有一定现实意义和实用价值，但未将证人、当事人认可的证言、陈述尤其是其亲笔书写的证言、陈述考虑在内略显遗憾。笔者认为，对于法定符合条件的言词证据尤其是证人的亲笔证言，只要证人能够出庭作证，不仅可以作为证据使用，经过查证属实也可以作为定案的根据。上述解释尽管具有扩大解释的倾向，但因这种解释与其他法规能够相衔接，并且符合实践中的要求，在一定意义上可视为实践理性的选择。

三、补正与出庭：行政证据在刑事诉讼中使用的程序完善

行政机关在行政执法和查办案件过程中获得的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用。一旦这些在刑事诉讼中作为证据使用的行政证据存在瑕疵或者争议是排除适用还是采用其他程序予以补救呢？笔者对此进行以下探讨。

（一）实物证据存在瑕疵的补正程序

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料和电子数据等证据材料在刑事诉讼中作为证据使用时存在瑕疵，如何按照刑事诉讼法有关瑕疵证据的规定进行补正、由何者进行补正以及遵循何种程序补正是解决这一问题的关键。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的瑕疵证据，是指行政执法或者办案人员违反法律规定的程序或者用其他轻微违法的方法收集的具有残缺因素但不影响实质内容的证据。例如，行政执法人员在执法过程中收集的物证未一一拍照、编号或者记录导致来源不清的证据；收集的书证不能提取正本而提供副本没有说明原因，或者在制作副本、复印件时，没有注明页数及原件存放于何处，或者没有注明调取时间、提供人和执法人员姓名，没有提供人、执法人员签名或者盖章等。⒅这类证据的违法情节轻微，具有法政策上的可容忍性，能够通过“修补”（补正）或“稀释”（合理解释）消弭其违法性瑕疵。⒆笔者认为，瑕疵的行政证据与刑事瑕疵证据具有一定相似性，可以按照《刑事诉讼法》（2012年）第54条规定的“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正”规定执行。由于这种补正源于行政机关在行政执法和查办案件过程中的瑕疵，其瑕疵主要涉及证据本身，属于证据本身的瑕疵，是在未进入刑事诉讼程序之前就存在的瑕疵，不因其进入刑事诉讼程序而改变原来的“行政证据”的属性。因此，其补正应当按照行政程序的规定进行，退回行政机关予以补正，不宜由侦查机关采用刑事诉讼的补正方式进行。

从程序的视角来看，这类瑕疵物证、书证、视听资料或者电子数据已经进入刑事诉讼程序，由侦查机关通过刑事诉讼程序予以补正似乎更符合刑事程序主体合法的要求，然因这些证据材料应当符合行政法律、法规，侦查机关无法也无权按照行政程序进行补正，将其退回由原来的行政执法和查办案件机关来补正更为适宜。这不仅符合借助程序来弥补证据缺陷的基本要求，也能体现《刑事诉讼法》（2012年）规定行政证据“可以”在刑事诉讼中使用的立法真谛，更有利于将来行政执法和办案人员的出庭解释与说明。当然，侦查机关对补正后的证据材料要进行更严格的审查，决不可不加审查直接在刑事诉讼中作为证据使用，以免补正程序成为纵容行政机关再次违法的渠道，影响了司法的纯洁性。对于行政执法和查办案件人员借助于补正瑕疵证据而伪造证据，尤其是“倒签时间”、“无中生有地增加行政执法或者办案人员与见证人”等弄虚作假进行的所谓补正，应在刑事诉讼中予以绝对排除。

（二）行政执法或者查办案件人员出庭作证程序

在刑事诉讼中，公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人对进入刑事诉讼程序的行政证据提出异议的，且此证据对定罪量刑具有影响的，行政执法或者查办案件人员应当出庭作出合理解释。由于收集行政证据的人员对相关事实问题以及形成过程熟知，由其出庭作出解释或说明有利于质证，体现程序的正义，也有益于发挥行政证据证明案件事实的作用。随之而来的问题是，在刑事诉讼中出庭的行政执法或者办案人员的诉讼地位如何确定，在何种情形下需要出庭，以及何人（机关）申请或者通知其出庭？我国刑事诉讼法未对行政执法或者办案人员出庭作证问题作出明确规定，学界大多认为行政执法或者办案人员应以证人的身份出庭作证，甚至有学者认为，“可仿照国外的专家证人制度，在刑事诉讼中把行政执法人员归入证人行列”。⒇也有学者对于借鉴专家证人的做法提出反对意见，并认为，在目前我国《刑事诉讼法》中，并未将行政执法人员或者其他人员纳入专家证人的范畴，且从维护法秩序的统一性来讲，并没有足够的依据赋予其证人的法律地位。(21)

笔者认为，行政执法或者办案人员出庭对存在异议的行政证据作出解释或者说明，是行政程序与刑事司法程序衔接的必然结果，也是保证案件处理连续性的应然要求，更是行政证据在刑事诉讼中得到充分运用的基础。同时，行政执法或者办案人员出庭作证能够满足程序正义的基本诉求，减少行政执法和查办案件过程收集行政证据的随意性，从而促进其更加严格依法行政或者办案。然而，行政执法或者办案人员在刑事诉讼中出庭不同于一般的证人，其出庭仅是对行政程序中的收集证据行为的合法性进行说明，从一定意义上讲，其出庭的解释或说明行为是行政程序未完成之证明在刑事诉讼中的延续，属于履行职责行为，与侦查人员出庭具有相似性。对其定性可以依照《刑事诉讼法》（2012年）第57条第2款规定的人民法院通知“有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。这里的“其他人员”除包括了解证据收集情况的人员，如看守所民警、搜查时的见证人外，(22)笔者认为，还应包括行政机关的“行政执法或者查办案件人员”。这种解释符合行政证据在刑事诉讼中使用的现实。在行政证据收集的合法性存在疑问，或者公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人有异议的，人民法院应当通知行政执法或者办案人员出庭予以解释或者说明情况。但是，这种行政执法或者办案人员出庭履行说明义务与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）中“行政执法人员作为证人出庭作证”的诉讼地位不同，(23)他们在刑事诉讼中不像在行政诉讼中属于被告，其出庭作证也不是严格意义上的证人出庭证明案件事实，仅仅是说明行政机关收集行政证据在执法或者办案程序或者执法手段上的合法性。行政执法或者办案人员相对普通人在行政执法领域具有“专家”的特征，但不是英美法国家的专家证人，其活动属于履行法定职责的行为，并非对专门性问题的解释。

那么，什么情况下需要行政执法或者办案人员出庭呢？《刑事诉讼法》（2012年）没有规定。笔者认为，应当从行政机关执法和办案人员在刑事诉讼中的特殊身份出发，结合《行政证据规定》第44条规定的行政执法人员需要证明的内容予以确定。具体包括以下情形：（1）公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人对在刑事诉讼中使用的行政证据的合法性存在疑问的；（2）对证据本身存在异议，且无法通过其他证据进行印证的；（3）证据存在瑕疵且需要出庭说明的其他情形。对于符合上述情形之一的，人民法院应当通知行政执法或者办案人员出庭。

对于人民法院通知行政执法或者办案人员出庭的，行政执法或者办案人员无正当理由不到庭的．进入刑事诉讼中作为证据使用的该行政证据不能作为定案的根据。对此，人民法院还应以司法建议的形式告知行政执法或者办案人员所在机关，要求其所在机关对其作出处理。有关机关应当将处理情况通报相应的人民法院。

结语

由于行政证据与刑事证据在收集程序上存在一定的差异，尤其是刑事证据的要求高于行政证据的事实，在行政证据与刑事证据的程序衔接上特别需要公检法机关对行政证据进行审查与核实，这也是《刑事诉讼法》（2012年）对行政证据采用“证据材料”以及“可以”等词语的缘故。为此，公检法机关应当对行政机关所获的证据进行仔细甄别，考察行政执法或者查办案件过程中收集的证据是否符合行政程序及行政证据的形式要求，以便将行政机关在收集过程中造成证据的失真以及存在的风险降到最低程度，进而从程序上保障当事人合法权利不因隔离的程序而被克减。具体而言，公检法机关应从以下方面予以考虑：（1）行政机关移送的证据仅仅是“证据材料”，需要按照依法收集证据的程序要求进行审查，从程序上确保作为刑事证据使用的行政证据具有行政程序的合法性；（2）证据在形式方面是否符合行政执法或者办案的基本要求；（3）行政机关取得证据的手段、方法是否合法，有无侵权问题；（4）证据的内容有无失实的可能或者失真的嫌疑。然而，行政机关移送到刑事诉讼程序中的行政证据是按照行政执法和查办案件的行政程序收集的，而不可能按照《刑事诉讼法》的要求收集行政证据，因此，对其的审查应当按照对行政执法和查办案件过程中收集证据的程序与标准进行，如果按照刑事诉讼法的要求予以审查则有强人所难之嫌，也违反《刑事诉讼法》第52条第3款对此作出规定的本意。

德国学者拉德布鲁赫认为，“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系”。(24)面对《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款的规定，如何理性地解读其法条的本意尤其是保障其在执行中贴近司法实践并在司法实践中发挥积极作用，既取决于解释的科学性与理性，也取决于依照《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款的规定建构的行政证据与刑事证据衔接程序的有效性。尽管这些问题有待于实践的检验，却需要理论的先行指导并予以体系化。笔者提出的以上问题以及对《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款展开的讨论，旨在引发对此问题的更多探讨，为公检法机关在刑事诉讼中使用行政证据提供一些思考与思路，这些思考与思路希望有助于公检法机关在此方面作出符合程序要求的规定与解释，其意义仅驻于此足矣。

注释与参考文献

⑴参见徐日丹：《121名行政执法人员徇私舞弊落网》，《检察日报》2012年4月1日。

⑵参见2001年7月4日国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检发释字[2001]4号）；《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字[2005]101号）；2006年1月16日最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。

⑶行政证据向刑事证据转换在理论上存在两种不同观点。参见张彩荣、母光栋：《浅析行政执法与刑事司法衔接中的证据转换》，《检察实务》2006年第12期。

⑷参见黄维智、雷建昌、张斌：《职务犯罪证据的收集与运行》，中国检察出版社2006年版，第66页。

⑸参见孙康：《行政证据与刑事证据的衔接与转化》，《学习论坛》2012年第3期。

⑹参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第62页以下。

⑺参见2012年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（征求意见稿）》第60条第2款。

⑻王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第48页。

⑼同上，第62页。

⑽如国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条规定：“办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）证人证言；（四）视听资料、计算机数据；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。

⑾参见正在修改的《中华人民共和国行政诉讼法（讨论稿）》第34条规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子证据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”

⑿参见高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第356页以下。

⒀公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第2款也作了类似的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

⒁参见宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第504页。

⒂参见《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第4条的规定。

⒃参见吴云、方海明：《法律监督视野下行政执法与刑事司法相衔接的制度完善》，《政治与法律》2011年第7期。

⒄最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第67条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”而最高人民法院正式公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》完全照搬了《刑事诉讼法》（2012年）第52条关于证据种类的规定，将鉴定意见排除于可在刑事诉讼中直接使用的证据范围。

⒅环境保护部办公厅《环境行政处罚证据指南》（环办[2011]66号）4．3．2条规定，收集书证原件有困难的，可以对原件进行复印、扫描、照相、抄录，经提供人和执法人员核对后，在复印件、影印件、抄录件或者节录本上注明“原件存××处，经核对与原件无误”。书证要注明调取时间、提供人和执法人员姓名，并由提供人、执法人员签名或者盖章；4．3．3条规定，收集物证原物有困难的，可以对原物进行拍照、录像、复制。物证的照片、录像、复制件要附有对该物证的保存地点、保存人姓名、调取时间、执法人员姓名、证明对象的说明，并由执法人员签名或者盖章。

⒆参见万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期。

⒇前引⑶。

(21)参见周佑勇、刘艳红：《行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

(22)参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第125页。

(23)最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第44条规定：“有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（二）对扣押财产的品种或者数量有异议的；（三）对检验的物品取样或者保管有异议的；（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；（五）需要出庭作证的其他情形。”

(24)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

原标题：行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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