酌定情节与法定情节的区分
一、法定情节:
(一)从严情节:从重。
总则只有2个:
1、累犯(65条);
2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。
(二)从宽情节:“可以”+“应当”均有,包含:从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚;刑罚规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。
二、酌定情节
(一)犯罪主体方面的情节:前科、一贯之表现;
(二)犯罪主观方面的情节:犯罪后的态度、犯罪动机;
(三)犯罪客观方面的情节:犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。
三、二者应该如何适用
(一)“应当”优于“可以”:“可以”优于“酌定”;
(二)案件中的情节优于案件外的情节;
(三)同时存在数个从严或者从宽情节只是,不能任意改变量刑情节所具有的功能;
(四)从宽和从严情节同时存在之时,要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法;
(五)多功能情节的(例如从犯),必须依法定顺序考量;
(六)禁止重复评价量刑情节。
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